Tramitación ordinaria del Convenio del Concurso
A. La presentación y tramitación de la propuesta
En el modelo ordinario del concurso de acreedores, a la fase primera o fase común sucede la fase de convenio o la fase de liquidación. Si el concursado no hubiera optado antes por la liquidación ni se hubiese aprobado un convenio anticipado, el juez dictará necesariamente auto poniendo fin a la fase común del concurso y abriendo la fase de convenio, auto en el que, además, se ordenará la convocatoria de junta de acreedores (art. 111 LC). Durante la tramitación del convenio, seguirán siendo aplicables las normas establecidas para la fase común en el título III de la Ley como efectos de la declaración de concurso (art. 112 LC).
La propuesta ordinaria de convenio podrá ser presentada tanto por el deudor como por acreedores que superen el veinte por ciento del total pasivo, en dos períodos distintos (art. 113 LC).
El primer período se extiende desde la finalización del plazo de comunicación de créditos hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores cuando no se hayan presentado impugnaciones, y habiéndose presentado impugnaciones, hasta la fecha en que se pongan de manifiesto en la Oficina judicial los textos definitivos de esos documentos.
El segundo período tiene carácter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna propuesta de convenio con anterioridad ni tampoco hubiera el deudor solicitado la apertura de la fase de liquidación, el juez abrirá la fase de convenio y podrán presentarse propuestas desde el momento de la convocatoria de la junta hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para su celebración. Si tampoco se presentase propuesta, el juez abrirá de oficio la fase de liquidación (arts. 114.3 y 143.1-1 LC).
El juez deberá analizar si la propuesta o propuestas presentadas cumplen las condiciones de tiempo, de forma y de contenido legalmente exigidas, determinando, en consecuencia, la admisión a trámite o el rechazo de la propuesta (art. 114 LC), y la administración concursal evaluará su contenido, en relación con el plan de pagos y el plan de viabilidad (art. 115 LC). Si el juez negara la admisión a trámite de la propuesta, declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación (arts. 114.3 y 143.1- 1 LC).
B. La aceptación por la colectividad de acreedores
La propuesta de convenio debe ser aceptada por la colectividad de los acreedores. La regla general es que la aceptación tenga lugar en una junta, que será presidida por el juez -o, excepcionalmente, por la administración concursal- y que se entenderá constituida con la concurrencia de acreedores titulares de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 116 LC).
Se tendrán por presentes a efectos de quórum de constitución tanto los acreedores firmantes de alguna de las propuestas como los que se hubieran adherido en tiempo y forma a cualquiera de ellas, aunque no asistan a la junta (art. 118.3 LC).
Tienen derecho de asistencia todos los acreedores que figuren en la lista definitiva, quienes podrán hacerse representar por cualquier persona, acreedor o no, que no sea el concursado o persona especialmente relacionada (art. 118 LC).
Deben asistir a la junta tanto el concursado como los administradores concursales, bajo amenaza de perder su retribución, aunque su incomparecencia no determinará la suspensión de la junta, salvo que el juez así lo acordase (art. 117 LC).
Excepcionalmente, sin embargo, cuando el número de acreedores sea superior a trescientos, el juez del concurso podrá acordar la tramitación escrita del convenio (arts. 111.2-II y 115 bis LC). En tal caso, el plazo para las adhesiones -o los votos en contra-, que se realizarán de acuerdo con las normas generales sobre adhesiones (art. 103 LC), será de noventa días.
La atribución del derecho de adhesión y de voto es un reflejo de la clasificación de créditos. Tienen derecho de adhesión y de voto los acreedores concursales. Carecen de ese derecho, por tanto, los créditos contra la masa, que deberán ser satisfechos a sus respectivos vencimientos en cualquier estado del concurso (art. 84.3 LC). Pero no todos los acreedores concursales tienen derecho de voto.
Carecen de él (art. 122 LC) dos categorías de acreedores: en primer lugar, a pesar de que el convenio sea también obligatorio para ellos, los titulares de créditos subordinados. En segundo lugar, las personas especialmente relacionadas con el deudor (art. 93 LC) que hubieran adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso. Finalmente, los acreedores privilegiados tienen una posición especial, que tradicionalmente se denomina derecho de abstención y que refleja, precisamente, el privilegio de que gozan: no quedan afectados por el convenio y podrán, pues, exigir inmediatamente su crédito a menos que decidan involucrarse en él mediante el voto favorable a la propuesta de convenio (sin que basten la asistencia a la junta de acreedores y la intervención en las deliberaciones) (art. 123 LC).
Para el cálculo de las mayorías exigidas, se computarán como votos favorables a una propuesta los de los acreedores firmantes o adheridos que, no asistiendo a la junta, hayan sido tenidos por presentes (art. 121.4.II LC).
Con carácter general, para que una propuesta de convenio se considere aceptada, dependiendo de su contenido serán necesarias las siguientes mayorías: el voto favorable del cincuenta por ciento del pasivo ordinario si se trata de quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito o de esperas no superiores a cinco años, o de la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo cuando se trate de acreedores distintos de los públicos o los laborales. El voto favorable del sesenta y cinco por ciento del pasivo ordinario, cuando las esperas sean superiores a cinco años, pero en ningún caso superiores a diez, y las quitas superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos y los laborales, incluya la conversión de deuda en préstamos participativos en el mismo plazo o recoja cualquiera de los demás contenidos posibles del convenio con arreglo a la normativa (art. 100 LC).
Por último, bastará que vote a favor del convenio una porción de pasivo superior de la que vote en contra, cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento (art. 124.1 LC).
Ahora bien, la normativa establece la posibilidad de que los acreedores privilegiados se vean «arrastrados» por el convenio, de modo que sus efectos se extenderán a los acreedores privilegiados disidentes cuando concurran determinadas mayorías adicionales. Tales mayorías habrán de computarse dentro de la misma clase de acreedores privilegiados, ya sean laborales, públicos, financieros o resto de privilegiados (art. 134.3 en relación con el art. 94.2 LC), y exigen el sesenta por ciento, cuando se trate de una propuesta de convenio que contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito y esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, o incluya, en el caso de acreedores 159distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo; o bien el setenta y cinco por ciento, cuando se trate de una propuesta de convenio que contenga quitas y esperas superiores y, en caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo, o incluya cualquiera de las demás medidas previstas en la regulación del contenido de la propuesta de convenio (art. 100 LC).
Además, se diferencia el cómputo de las mayorías según se trate de acreedores con privilegio especial o general. En el primer caso, el cómputo se hará en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas dentro de cada clase. En el segundo caso, el cómputo se realizará en función del pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de cada clase.
Por otro lado, para que se considere aceptada una propuesta de convenio que atribuya un trato singular a algunos acreedores, se exigirá, además, el voto favorable, según los casos, de la mitad del pasivo no afectado por el trato singular o de una porción de ese pasivo superior a la que vote en contra (art. 125 LC).
C. La aprobación judicial
Si la colectividad de acreedores no aceptara ninguna propuesta de convenio, el juez abrirá de oficio la fase de liquidación (art. 143.1-2 LC). Aceptada una propuesta por los acreedores, no produce todavía efectos, sino que se somete a la aprobación judicial. A tal fin, se establece, en primer lugar, que el juez, de oficio, rechazará el convenio aceptado si apreciare infracción legal en el contenido del convenio, en la forma o en el contenido de las adhesiones o en la tramitación, sea escrita o en junta de acreedores (art. 131.1 LC).
En segundo lugar, en el plazo de diez días, a contar, según los casos, desde la fecha de conclusión de la junta o desde el día en que el Secretario judicial hubiera verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legal, puede presentarse oposición a la aprobación del convenio (art. 128 LC; v. SSTS de 16 de abril y 10 de mayo de 2012). La oposición puede fundarse tanto en la infracción legal, sea del contenido del convenio, sea de la forma o del contenido de las adhesiones, sea de la constitución o de la celebración de la junta, como en la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio.
En caso de infracción legal, se atribuye legitimación a la administración concursal, a los acreedores no asistentes, a los que hubieran sido privados ilegítimamente del voto y a los que hubiesen votado en contra de la propuesta aceptada, y, en caso de tramitación escrita, a los que no se hubiesen adherido a la propuesta, mientras que en caso de inviabilidad la legitimación se restringe a la administración concursal y a los acreedores que, encontrándose en las situaciones antes referidas, sean titulares de, al menos, el cinco por ciento de los créditos ordinarios.
En fin, dentro del mismo plazo, el concursado que no hubiere formulado la propuesta de convenio aceptada ni le hubiere prestado su conformidad podrá oponerse a la aprobación judicial del convenio por infracción legal de contenido o de forma o solicitar la apertura de la fase de liquidación. Si no presentara oposición ni solicitara la apertura de la fase de liquidación, quedará sujeto al convenio que resultare aprobado (art. 128.3 LC).
Cuando el juez, en cualquiera de esos casos, rechace el convenio aceptado por la colectividad de acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria de la junta o nueva tramitación escrita, declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación (arts. 129.3, 131.1 y 143.1-3 LC).