Reintegración de la masa activa del concurso
A. Las acciones de reintegración
La reintegración de la masa tiene su razón de ser en la habitual falta de coincidencia entre el momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaración judicial de concurso, y se dirige a suprimir los efectos derivados de una actuación del deudor en perjuicio de sus acreedores realizada en ese período.
Durante el concurso podrán ejercitarse dos mecanismos de reintegración encaminados a reconstruir la masa activa del concurso frente a actos u omisiones del deudor anteriores al procedimiento concursal y perjudiciales para los acreedores: por un lado, las acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho (art. 71.6 LC: v. STS de 5 de septiembre de 2012); por otro, la acción rescisoria concursal.
Con arreglo a esta técnica especial de reintegración, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta (art. 71.1 LC), de modo que el fundamento rescisorio se encuentra en el elemento temporal de realización del acto: dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Es, pues, indiferente para que proceda la rescisión que el deudor se encontrara o no en estado de insolvencia o en situación de dificultad y es indiferente también la intención del deudor y de su contraparte al realizar el acto (v. STS de 28 de marzo de 2012).
Ahora bien, para que el acto sea rescindible, sí es necesario, que concurra, además, el elemento objetivo propio de la acción rescisoria, es decir, el perjuicio. En este sentido, la Ley española parece acoger un concepto estricto de perjuicio, entendido como una reducción del patrimonio del deudor más tarde declarado en concurso, precisando el Tribunal Supremo que tal perjuicio de la masa activa ha de tener carácter injustificado y atender globalmente a la operación de que se trate y no a actos aislados (SSTS de 16 de septiembre y 27 de octubre de 2010 y 12 de abril y 8 de noviembre de 2012), sin considerar, en cambio, que exista perjuicio cuando el acto produzca una alteración de la graduación que los créditos tendrían en el concurso (v. STS de 26 de octubre de 2012, y SSTS de 19 de mayo y 24 de junio de 2015).
No obstante, en determinados casos la existencia de perjuicio patrimonial es inherente al acto, de modo que, la norma presume la concurrencia del perjuicio sin posibilidad de prueba en contrario: así sucede con los actos de disposición a título gratuito (salvo las liberalidades de uso) y con los pagos anticipados u otros actos de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración de concurso y en las que el acreedor no tenga una garantía real (art. 71.2 LC; v. STS de 21 de abril de 2014).
En otros supuestos, para facilitar la reintegración de la masa, se presume el perjuicio patrimonial, pero con posibilidad de prueba en contrario: así ocurre en todos los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado (v., art. 93 y SSTS de 19 de diciembre de 2012 y 10 de julio de 2013), en los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas (v. SSTS de 23 de febrero y 17 de marzo de 2015) y en los pagos u otros actos de extinción de obligaciones en las que el acreedor tenga una garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso (art. 71.3 LC; sobre el carácter gratuito u oneroso del acto, v. SSTS de 13 de diciembre de 2010 y 21 de julio de 2014; sobre los pagos, v. SSTS de 26 de octubre de 1322012, 29 de diciembre y 24 de julio de 2014, y 12 y 17 de febrero de 2015; sobre las «garantías contextuales», v. SSTS de 8 de noviembre de 2012, 30 de abril de 2014 y 2 y 3 de junio de 2015).
Fuera de esos casos, el perjuicio deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria (art. 71.4 LC).
Por otra parte, en ningún caso podrán ser objeto de rescisión varias categorías de actos: en primer lugar, las operaciones ordinarias de la actividad profesional o empresarial a que se dedicara el deudor realizadas en condiciones normales; en segundo lugar, los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados y, en tercer lugar, las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica (art. 71.5 LC; v. SSTS de 24 de julio de 2014 y 17 de abril de 2015).
Quedan también fuera de la acción rescisoria concursal -como veremos- los denominados «acuerdos de refinanciación», tanto ordinarios como homologados cuando en virtud de esos acuerdos «se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas» y «que se enmarquen en un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio plazo». Ni el propio acuerdo, ni los negocios, actos y pagos realizados o garantías constituidas en ejecución del acuerdo estarán sujetos a la acción rescisoria concursal. Si bien será preciso diferenciar, por un lado, los acuerdos de refinanciación ordinarios colectivos (art. 71 bis.1 LC) y los no colectivos o singulares (art. 71 bis.2 LC) y, por otro, los acuerdos de refinanciación homologados (DA 4 a LC). Para los primeros se establece que la acción rescisoria solo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas por la norma para la aprobación del acuerdo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de ese incumplimiento (art. 71 bis.3 en relación con el 72.2 LC). De manera que el blindaje del acuerdo frente a la rescisión no tendría carácter absoluto (v. STS de 9 de julio de 2014), ya que si se incumplen las condiciones requeridas por la norma para la aprobación del acuerdo será posible fundar la acción rescisoria concursal. En cambio, los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente no podrán en ningún caso ser objeto de acciones de rescisión (DA 4a-13 LC). Ahora bien, tanto unos como otros serán susceptibles de impugnación por el cauce de las demás acciones que procedan conforme a derecho (arts. 71.6 y 72.2 LC).
Al margen de la LC, un régimen especial de rescisión concursal se contiene en el Decreto- Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, con respecto a los acuerdos de garantías financieras (art. 15.5) y a los acuerdos de compensación o netting (art. 16.3), que sólo podrán ser rescindidos cuando hubieran sido realizados «en perjuicio de acreedores», fórmula que ha de considerarse equivalente a la de «perjuicio para la masa activa». Más lejos llega la legislación especial del mercado hipotecario, que establece que las correspondientes hipotecas sólo podrán rescindirse si se probase el fraude en la constitución del gravamen (art. 10 LMH: v. SSTSSTS de 8 de noviembre de 2012 y 26 de marzo de 2015).
B. El procedimiento para el ejercicio de las acciones y los efectos de la rescisión
Tanto la acción rescisoria concursal como las demás acciones de impugnación deberán ejercitarse ante el juez del concurso. La legitimación activa para el ejercicio de unas y otras acciones se atribuye a la administración concursal. Ahora bien, excepción hecha de la impugnación de acuerdos de refinanciación, cuya legitimación se atribuye en exclusiva a la administración concursal, las acciones también podrán ser ejercitadas, de forma subsidiaria, por aquellos acreedores que previamente se hubieran dirigido por escrito a la administración concursal solicitando el ejercicio de alguna acción (art. 72.1 y 2 LC).
La legitimación pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan sido parte en el acto impugnado, pudiendo extenderse a terceros adquirentes del bien (art. 72.3 LC); y el procedimiento será el incidente concursal (art. 72.4 LC).
El efecto de la sentencia que acoja la acción rescisoria concursal y, por tanto, declare la ineficacia del acto impugnado, es la restitución de las correspondientes prestaciones, con sus frutos e intereses (art. 73.1 LC; v. SSTS de 12 de abril de 2012 y 9 de abril de 2014). Así, existirá un crédito de restitución a favor de la masa y, en su caso, un crédito de restitución a favor de la contraparte o del tercero.
Por lo que se refiere al derecho a favor de la masa, si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse por pertenecer a tercero de quien no pueda reivindicarse, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado más el interés legal, y, en caso de mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.
En cuanto al derecho a la prestación que pudiera resultar a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión, tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo mala fe, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado de último rango (art. 73 en relación con el art. 92.6 LC).
La mala fe exige la conciencia del perjuicio (aspecto subjetivo) y la reprobabilidad de la conducta en el tráfico (aspecto objetivo), sin que sea suficiente el mero conocimiento de la insolvencia por el acreedor y sin que pueda tampoco llegarse al extremo de exigir la intención de dañar (SSTS de 16 de septiembre y 27 de octubre de 2010, y 7 de diciembre de 2012).