Tema 30

Tema 81. El contrato de fianza: concepto, naturaleza y clases. Elementos de la fianza. Efectos entre el fiador y el acreedor, entre el deudor y el fiador y entre cofiadores. Extinción de la fianza. Garantías personales atípicas.

El contrato de fianza: concepto, naturaleza y clases.

La fianza consiste en una garantía de carácter personal, tendente a asegurar la satisfacción del acreedor de un derecho de crédito, previniendo el riesgo de insolvencia, total o parcial, del deudor. Tal aseguramiento tiene lugar mediante la posibilidad de acudir a otro patrimonio para la efectividad de la obligación: el patrimonio del fiador.

Así, la fianza es la garantía personal que se constituye al asumir un tercero el compromiso de responder del cumplimiento de una obligación si no la cumple el deudor principal.

En principio, para el CC la fianza tiene carácter subsidiario: el fiador sólo habrá de afrontar el pago de la obligación afianzada en caso de que el deudor no haya hecho frente a ella. El fiador, goza del beneficio de excusión, en cuanto el acreedor deberá perseguir los bienes propios del deudor principal antes de proceder contra el fiador.

El mismo CC reconoce la posibilidad de que deudor principal y fiador queden obligados al pago de la obligación asegurada en un mismo plano, de forma solidaria. En tal caso, el acreedor, puede reclamar la deuda a cualquiera de ellos o al fiador directamente. En tales supuestos, se habla de fianza solidaria.

El contrato de fianza es el acuerdo contractual celebrado entre fiador y acreedor, en cuya virtud aquél asume la obligación de asegurar el cumplimiento de la obligación del llamado deudor principal, cuyo conocimiento en absoluto es necesario para la validez del acuerdo entre fiador y acreedor.

El contrato de fianza no está sometido a regla especial alguna en relación con la forma, ni tampoco con la capacidad de las partes (art. 1828).

La obligación garantizada puede consistir lo mismo en una obligación presente que en una deuda futura, cuyo importe sea desconocido; en tal caso, no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida (art. 1825).

Se requiere que la obligación asegurada sea válida (art. 1824). Sin embargo, se establece que la fianza “puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada en virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la de la menor edad”. Las obligaciones anulables, mientras no hayan sido objeto de impugnación, pueden servir igualmente de base para la constitución de la fianza.

El contrato de fianza, propiamente considerado, vincula sólo al fiador y acreedor y por ello, doctrinalmente suele hablarse más de relación de fianza que de contrato de fianza.

La relación contractual de fianza, en cuya virtud una tercera persona (fiador), distinta del deudor, se obliga al cumplimiento de una obligación ajena, tiene los siguientes caracteres:

• Es un contrato de carácter accesorio, en cuanto se celebra en función de una obligación principal válida (art. 1824).
• Es consensual. Se perfecciona por el mero consentimiento. “La fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo convenido en ella”. Ha de constar claramente la voluntad de afianzar. Puede ser gratuita u onerosa.
• Caso de que la fianza sea de carácter gratuito, estaremos ante un contrato unilateral, ya que sólo nacen obligaciones a cargo del fiador y a favor del acreedor. Es bilateral en el caso de que el fiador reciba una retribución.
• Se suele considerar un contrato abstracto y no causal.

Clases:

Fianza civil, mercantil y administrativa Atendiendo a la legislación aplicable.

Artículo 439 CCom
Será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante.

Fianza convencional, legal y judicial
Atendiendo a su origen, la fianza puede ser convencional, legal y judicial (art. 1823.1).

Es convencional cuando surge de un contrato de fianza convenido espontáneamente entre fiador y acreedor o exigido al deudor por el acreedor.

Es legal o judicial cuando, por disposición de la ley o del Juez, una persona ha de garantizar el cumplimiento de una determinada obligación mediante la intervención de un fiador.

Artículo 1854
El fiador que haya de darse por disposición de la ley o de providencia judicial, debe tener las cualidades prescritas en el artículo 1.828.

Artículo 1855
Si el obligado a dar fianza en los casos del artículo anterior no la hallase, se le admitirá en su lugar una prenda o hipoteca que se estime bastante para cubrir su obligación.

Artículo 1856
El fiador judicial no puede pedir la excusión de bienes del deudor principal.
El subfiador, en el mismo caso, no puede pedir ni la del deudor ni la del fiador.

Fianza simple y subfianza
Atendiendo el carácter y naturaleza de la obligación garantizada, se distingue entre fianza simple o doble, en cuyo caso se habla de subfianza. La primera garantiza la obligación principal; la segunda garantiza una fianza anterior, es decir, la obligación del fiador.

La existencia de subfianza supone que existe un fiador principal y un fiador secundario o complementario, es decir, fiador del fiador.

Fianza indefinida o ilimitada y fianza definida o limitada
Por la extensión con que el fiador garantiza la obligación principal, la fianza será indefinida o ilimitada si comprende la obligación principal, las responsabilidades accesorias de ésta e incluso los gastos de juicio; si la fianza se circunscribe a la obligación principal o parte de la misma, concretamente señalada en el pacto o contrato, estaremos ante una fianza definida o limitada.

La fianza debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ellas (art. 1827.1).

En la práctica son más frecuentes los supuestos de fianza indefinida que los de fianza definida o limitada y se identifica con la fianza simple.

Fianza presente o en garantía de obligaciones futuras Atendiendo al momento de eficacia de la obligación.

Artículo 1825
Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.

Fianza de un solo fiador y de pluralidad de fiadores Atendiendo al número de fiadores.

Fianza singular y fianza general Según garantice una concreta obligación o una relación jurídica continuada.

Contenido:

Al asegurar el fiador personalmente una obligación de otro, surgirá una relación jurídica entre el propio fiador con el acreedor, además de la que une a aquél con el deudor cuya obligación garantiza. Si, además, son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, se producirá una relación entre estos cofiadores.

Elementos de la fianza.

ELEMENTOS PERSONALES

A) Sujetos. Son el acreedor, el fiador y el deudor.

La fianza también puede constituirse como contrato a favor de tercero, en el sentido del artículo 1.257, párrafo segundo, siendo el tercero el acreedor favorecido por la garantía personal del fiador.

B) Capacidad. La capacidad del fiador que es la que aquí nos interesa, es la general para contratar y obligarse. Dos cuestiones:

• Menor emancipado: El artículo 323 CC no menciona la fianza dentro de los actos para los que el menor necesita complemento de la capacidad, sin embargo la STS de 27 de abril 1941 exigió complemento de capacidad para la constitución de la fianza.
• Condiciones del fiador: El fiador debe reunir las condiciones determinadas por los artículos 1.828 y 1.829:

Artículo 1828
El obligado a dar fiador debe presentar persona que tenga capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza. El fiador se entenderá sometido a la jurisdicción del Juez del lugar donde esta obligación debe cumplirse.

Artículo 1829
Si el fiador viniere al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que reúna las cualidades exigidas en el artículo anterior. Exceptúase el caso de haber exigido y pactado el acreedor que se le diera por fiador una persona determinada.

ELEMENTOS REALES

Las obligaciones susceptibles de fianza vienen determinadas en el artículo 1.824:

Artículo 1824
La fianza no puede existir sin una obligación válida.
Puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la de la menor edad.
Exceptúase de la disposición del párrafo anterior el caso de préstamo hecho al hijo de familia.

La fianza puede garantizar toda clase de obligaciones cualquiera que sea su objeto.

Es necesario que la obligación principal sea válida.

No obstante, este principio no es de aplicación cuando se trata de obligaciones simplemente anulables, en las que se justifica la finalidad de garantía que presta la fianza por cuanto pueden llegar a producir efecto por medio de la ratificación o la prescripción, con la salvedad prevista en el último inciso del artículo citado.

Respecto de las obligaciones futuras, dispone el artículo 1.825:

Artículo 1825
Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.

Consecuencia del carácter accesorio de la fianza, el artículo 1826 establece:

Artículo 1826
El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones.
Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor.

ELEMENTOS FORMALES

No se exige ninguna forma especial para la fianza, siendo de aplicación las reglas generales, en particular lo dispuesto en el artículo 1280 último párrafo C.c. En este sentido la STS de 28 de julio de 1990 aclaró que no es necesario que la fianza se refleje necesariamente por escrito, basta con que conste la voluntad de afianzar.

El artículo 1.827 establece:

Artículo 1827
La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella.
Si fuere simple o indefinida, comprenderá no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se hayan devengado después que haya sido requerido el fiador para el pago.

Efectos entre el fiador y el acreedor, entre el deudor y el fiador y entre cofiadores.

La relación entre acreedor y fiador es la que propiamente se deriva del contrato de fianza, ya que la que se produce entre el fiador y el deudor o entre cofiadores se deriva propiamente hablando del hecho del pago por parte del fiador o bien de circunstancias anteriores a la propia constitución de la fianza y entre fiador y acreedor.

La obligación principal del fiador consiste en pagar la deuda, en el caso de no hacerlo el deudor y con la extensión que, en su caso, se haya pactado. La regla general en la materia viene representada por la fianza simple o indefinida.

La fianza “comprenderá no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se hayan devengado después de que haya sido requerido el fiador para el pago” (art. 1827.2).

El beneficio de excusión en la fianza subsidiaria

La obligación de pago a cargo del fiador no nace de forma automática, sino que es meramente subsidiaria. En tal sentido, dispone el art. 1830 que “el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor”.

Dispone el art. 1832 que “para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la exclusión debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle los bienes del deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda”. Se deduce de ello que, además de oponerse al pago alegando la necesaria reclamación previa contra el deudor, a la postre, la indicación o señalamiento de bienes propios del deudor suficientes para atender al pago compete al propio fiador si quiere beneficiarse de la posición subsidiaria que inicialmente ocupa.

La exclusión del beneficio de excusión

La subsidiariedad que caracteriza la posición del fiador desaparece en todos aquellos casos en los que no entra en juego el beneficio de excusión, pues en tales casos el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador.

Conforme al art. 1831, la excusión no procede en los siguientes casos:

• Cuando el fiador haya renunciado a ella expresamente.
• Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (fianza solidaria).
• En caso de quiebra o concurso del deudor.
• Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de España.

El beneficio de división en el caso de cofianza

El beneficio de división consiste en el hecho de que “siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos” (art. 1837.1), constituyéndose, pues, la obligación de los fiadores con carácter mancomunado. Por tanto, “el acreedor sólo podrá reclamar a cada fiador la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad”.

La llamada relevación de la fianza

Aún antes de haber pagado, en determinados supuestos, el fiador puede proceder contra el deudor principal a fin de que éste le releve de la fianza o le garantice el reembolso del pago a realizar por el fiador.

Tales supuestos, que regula el art. 1843, son:

• Cuando el fiador se ve demandado judicialmente para el pago.
• Caso de concurso o insolvencia del deudor.
• Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado y éste ha vencido.
• Cuando la deuda es exigible.
• Cuando hubieran transcurrido 10 años desde la constitución de la fianza y la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor del citado.

Todo esto se encuentra referido exclusivamente a las relaciones internas entre fiador y deudor y, por tanto, no afecta en modo alguno al acreedor, que podrá reclamar el cumplimiento de la obligación afianzada al fiador, bien directamente o bien tras hacer excusión de los bienes del deudor principal.

La posición del fiador solvens

Si el fiador llega a pagar por el deudor principal, el fiador tiene derecho a reclamar al deudor el reintegro de lo efectivamente pagado. El Código Civil concede al fiador solvens dos vías: la acción de reembolso y la subrogación legal.

La denominada acción de reintegro o reembolso

Se encuentra regulada en el art. 1838, el cual establece que “el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste”. La indemnización deberá comprender:

• La cantidad total de la deuda.
• Los intereses legales desde el momento de haber comunicado el pago al deudor.
• Los gastos ocasionados al fiador desde el momento del requerimiento del pago.
• Los daños y perjuicios cuando procedan.

La subrogación legal

En virtud de ella, el fiador se convierte en acreedor del deudor y ello le permite al fiador solvens utilizar, como subrogado, todas las garantías o derechos accesorios que correspondían al acreedor, para lograr lo que realmente satisfizo o pagó por el deudor (art. 1839.1).

En este caso, la subrogación del fiador solvens no alcanza al importe nominal del crédito, “si (el fiador) ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado” (art. 1839.2).

El resarcimiento del fiador solvens

El fiador solvens cuenta a su favor tanto con la acción de reintegro o reembolso o con la subrogación legal y él decidirá cual de ellas ejercitar, atendiendo a sus propios intereses.

En cualquier caso, conviene tener en cuenta una serie de reglas complementarias establecidas por el legislador con la pretensión de fortalecer los legítimos derechos del deudor:

• Si el fiador paga sin ponerlo en conocimiento del deudor, este podrá oponerle las excepciones “que hubiera podido oponer el acreedor al tiempo de hacerse el pago” (art. 1840). Se deduce de ello que pesa sobre el fiador un deber de comunicación al deudor principal de su intención de realizar el pago, que técnicamente puede configurarse como una carga.
• Dicha carga del fiador se mantiene incluso con posterioridad al hecho del pago y asume igualmente relevancia en el caso hipotético del doble pago. Se considera en tal caso que el pago del fiador ha sido un pago indebido y que el fiador ha de repetir exclusivamente contra el acreedor (art. 1842). “Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza” (art. 1841).

Extinción de la fianza.

Al ser un contrato o una relación jurídica de carácter accesorio, dispone el art. 1847 CC que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, que es la obligación principal, y por las mismas causas que las demás obligaciones. Así, además de considerar el pago hecho por el propio deudor, conviene hacer referencia a la dación en pago hecha por el deudor, a la confusión que se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, etc.

De otra parte, el CC considera otros supuestos particulares de extinción de la fianza basados en una agravación de la situación del fiador, el cual no puede resultar perjudicado ni gravado más que a aquello a lo que se comprometió, y así:

• La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la fianza (art. 1851), pues se podría producir insolvencia del deudor en ese tiempo prorrogado.
• Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que, por algún hecho del acreedor no queden subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo (art. 1852).

Garantías personales atípicas.

En los últimos años han comenzado a utilizarse nuevas formas de garantías personales en la contribución mercantil. Especial mención requieren: las cartas de patrocinio (o comfort letters) y las garantías a primer requerimiento.

CARTAS DE PATROCINIO

Sobre las cartas de patrocinio, también denominadas cartas “de apoyo”, “de conformidad”, de “responsabilidad” o carta de garantía” ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la reciente STS 28 julio 2015.

Se trata de una institución muy frecuente en el tráfico mercantil pero atípica (admisible al amparo del art 1255 Cc). Su origen se encuentra en el Derecho Bancario Financiero, ámbito del que se extienden más tarde a operaciones inmobiliarias, generalmente en casos en los que interviene una filial poco capitalizada que forma parte de un grupo.

A) Clases

Se distingue entre:

• Cartas “débiles”, simples recomendaciones relativas a la confianza en la capacidad de gestión de las personas que aspiran al crédito.
• Cartas “fuertes”, que se definen como un contrato atípico de garantía personal, que generan verdaderas obligaciones de pago del patrocinador en caso de que no pague el patrocinado. Nos centramos en éstas.

B) Naturaleza

El Tribunal Supremo considera que la carta de patrocinio ni es una fianza ni cabe (salvo pacto expreso de las partes) una mera aplicación analógica de su regulación a la carta de patrocinio. Pues ésta es una modalidad de garantía personal atípica, con personalidad propia y diferenciada. Así:

• El patrocinador no viene obligado a ejecutar a favor del acreedor una prestación idéntica a aquélla que adeuda el deudor principal o patrocinado por la operación financiera programada sino otra de distinta naturaleza y contenido, a saber, una obligación de indemnidad patrimonial respecto del buen fin o resultado de la operación financiera en cuestión.
• El compromiso indemnizatorio asumido por el patrocinador puede ser mayor que la prestación programada (no le es aplicable, por tanto, en principio, la extensión máxima de la fianza)
• Tampoco rige en principio el beneficio de excusión a favor del fiador o el régimen de excepciones oponibles al acreedor de la fianza.

C) Requisitos

La jurisprudencia en sus orígenes exigía que el patrocinador fuera matriz y el patrocinado su filial.

Una STS 13 de febrero de 2007 suavizaba este requisito, al bastar una posición de dominio sobre la patrocinada como titular de la mayoría absoluta de su capital.

La STS 2015 citada admite la figura en un caso en que la patrocinadora solo tenía una participación del 20% en la sociedad patrocinada, pero era acreedora suya en un elevado porcentaje de deuda (50%). En conclusión, parece que lo importante es el interés del patrocinador en la operación crediticia por resultar beneficiario de la misma.

GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO

También denominado contrato “autónomo” de garantía, de garantía “pura o incondicionada» (en Italia), Garantieverträg (en Alemania) y también aval “a prima richiesta” (a primera demanda o requerimiento).

Es un contrato por lo general unilateral y oneroso, por el que el garante (normalmente una entidad de crédito o cía de seguros) garantiza una deuda (o apariencia de deuda) de su mandante, frente al beneficiario de la garantía (normalmente un proveedor), obligándose frente a él al abono de una cantidad de dinero a modo de indemnización de inmediato que le notifique formalmente el pretendido incumplimiento de su mandante.

La figura es de construcción doctrinal. Históricamente surgió en la doctrina alemana, como garantía destinada a conferir seguridad jurídica al comercio exterior.

En España, se aceptó por la jurisprudencia, la primera vez, en STS 14 de noviembre de 1989.

Garantía INDEPENDIENTE (no accesoria sino desligada del contrato garantizado) en el sentido de que el garante se verá obligado a pagar sin posibilidad de cuestionar la actuación de quien le requiere:

• Despliega sus efectos por la simple notificación del incumplimiento del deudor, sin que sea exigible la demostración de tal incumplimiento efectivo.
• Será luego el garantizado quien exija responsabilidad al beneficiario que hubiera abusado al exigir el pago al garante sin que se diera la situación de hecho comprometida en la garantía.

La garantía no absolutamente abstracta, pues cabe frente al requerimiento de pago la “EXCEPTIO DOLI” (por aplicación de la doctrina general del abuso de derecho).