Tema 28
Tema 79. La transacción. El arbitraje. La mediación. La conciliación.
La transacción.
El art. 1809 establece que mediante el contrato de transacción “las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”.
Estamos ante una modalidad contractual que desempeña una clara función contemporizadora entre las partes en litigio evitando precisamente que las disputas o discusiones existentes respecto de cualquier situación jurídica provoquen el nacimiento o la continuación de un proceso judicial propiamente dicho.
En tal sentido, consiste básicamente en un arreglo o un acuerdo que pretende erradicar la intervención jurisdiccional y el seguimiento de procesos judiciales que, muchas veces, se prolongan excesivamente en el tiempo, o la búsqueda de una solución arbitral.
Según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, son presupuestos propios de la transacción:
- Existencia de controversia entre las partes.
- Voluntad de las partes de poner fin a la situación de incertidumbre.
- Reciprocidad de las concesiones acordadas.
La transacción es:
- Un contrato consensual, pues la mera promesa de alguna cosa es susceptible de poner fin a la controversia.
- Un contrato bilateral o sinalagmático y recíproco, en cuanto las cesiones o concesiones de cualquiera de las partes encuentra correspondencia en la propia contemporización de la otra parte.
- No exige forma solemne alguna, aunque en algún sentido los términos del artículo 1815 parecen dar por supuesta la forma escrita.
El arbitraje.
El arbitraje es entendido como el mecanismo de resolución de litigios o conflictos que los interesados en ellos, de común acuerdo, excluyen del conocimiento de los jueces y tribunales de justicia, por razones básicamente de operatividad y rapidez en la decisión.
La materia se regula en la La Ley 60/2003 de Arbitraje.
La Ley 60/2003 ha sido modificada por la Ley 11/2011 de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. por la Ley 13/2009 de implantación de la nueva Oficina Judicial; y por la Ley 42/2015 de reforma de la LEC. La LO 5/2011 modifica la LO 6/1985 en relación con el arbitraje.
La generalidad de los procesalistas impugna la naturaleza contractual o privada del arbitraje, recalcando que se trata de una institución de Derecho público y, en definitiva, de un apartado propio del Derecho procesal propiamente dicho.
Aprobada la LEC del 2000, son numerosos los comentaristas que consideran que esta nueva Ley acentúa el carácter jurisdiccional del arbitraje.
La línea jurisprudencial del Tribunal Supremo ha sido ratificada por el propio TC, que parte de la base de considerar que el arbitraje ha de derivar necesariamente de “un sometimiento libre y voluntario incompatible con cualquier condicionamiento de índole legal o simplemente ajeno a la voluntad de alguno de los contratantes, por proceder de formas de contratación anómalas” (STC 174/1995).
La mediación.
Conforme a la Ley 5/2012 se puede definir la mediación como aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador (art. 1).
Sus disposiciones serán de aplicación a todo tipo de conflictos, sean transfronterizos o nacionales, siempre que no afecten a derechos y obligaciones indisponibles por las partes. También será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. En cambio, no se aplica a la mediación penal, a la mediación con las Administraciones Públicas, a la laboral, ni tampoco a la mediación en materia de consumo (art. 2).
Los caracteres de la mediación legalmente contemplada son:
- Voluntariedad, pues nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir acuerdo alguno (art. 6).
- Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores: para ello se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas, ya que no ha de tener interés con respecto al objeto de la mediación (art. 7).
- Neutralidad, en cuanto el mediador no puede imponer, ni siquiera sugerir, a las partes ninguna decisión, sino que son las partes en conflicto las que han de alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación (art. 8).
- Confidencialidad: esta obligación se extiende al mediador, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes, de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento. Este principio no es absoluto, ya que admite dos excepciones:
- Cuando las partes de manera expresa les dispensen del deber de confidencialidad, o
- Cuando un juez del orden jurisdiccional penal lo solicite motivadamente (art. 9).
El mediador, que puede ser uno solo o varios, ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes, y ha de tener una formación general que le permita desempeñar esa tarea y sobre todo ofrecer garantía inequívoca a las partes.
Tienen la consideración de instituciones de mediación las entidades públicas o privadas, españolas o extranjeras, y las corporaciones de Derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación. Si tales entidades son, al mismo tiempo, instituciones arbitrales, deben garantizar la separación entre ambas actividades (art. 5).
El procedimiento de mediación comienza con una sesión constitutiva, de la que se levantará acta, firmada por las partes y el mediador, en que se harán constar el objeto del conflicto, el programa de actuaciones, costes, lugar de celebración, la lengua del procedimiento y la duración máxima prevista. Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con los dispuesto en la legislación procesal. Terminada la mediación se firmará un acta final por las partes y el mediador, que reflejará los acuerdos alcanzados o la razón de la terminación. De alcanzarse algún acuerdo, tendrá carácter vinculante y las partes podrán instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo. Contra lo convenido sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos (arts. 16 a 25).
El comienzo de la mediación suspende la prescripción o la caducidad de acciones. La suspensión se prolongará hasta que finalice la mediación, ya sea mediante acuerdo, ya sea por cualquier otra de las causas previstas en esta Ley.
El RD 980/2013 desarrolla determinados aspectos de la Ley 5/2012, como la formación de los mediadores, el Registro de mediadores e instituciones de mediación, y el seguro de responsabilidad civil. Y, por su parte, la Orden JUS/146/2014 regula las solicitudes de varios de tales aspectos en modo electrónico.
La conciliación.
La conciliación es un método alternativo extrajudicial de resolución de conflictos.
Como la mediación, la conciliación es un proceso voluntario, flexible, confidencial y basado en el interés de las partes. Las partes intentarán solucionar su conflicto por vías amigables con la asistencia de un conciliador, quien actúa como tercero neutral.
La principal diferencia entre los procedimientos de conciliación y mediación es que, llegado cierto punto en la conciliación, el conciliador será requerido por las partes para entregar una propuesta de acuerdo no vinculante. El mediador, por el contrario, en la mayoría de los casos y como principio, se abstendrá de realizar dicha propuesta.
La conciliación es un procedimiento voluntario, dónde las partes involucradas son libres para acordar e intentar resolver su disputa por esta vía. El proceso es flexible, permitiendo a las partes definir el tiempo, estructura y contenido de los procedimientos de conciliación. Estos procedimientos son raramente públicos. Son basados en el interés de las partes, en cuanto a que el conciliador al proponer un acuerdo tomará en consideración no sólo las posiciones jurídicas de las partes, sino también sus intereses comerciales, financieros y/o personales.
Al igual que en los procedimientos de mediación, las partes decidirán finalmente si aceptan o no el acuerdo.
Beneficios principales:
- La Conciliación asegura la autonomía de las partes.
- Las partes pueden elegir el momento, idioma, lugar, estructura y contenido de los procedimientos de conciliación.
- La Conciliación asegura que quién tomará la resolución final sea un experto.
- Las partes son libres de elegir su conciliador. Un conciliador no tiene que tener una formación profesional específica. Las partes pueden basar su selección en criterios como: experiencia, conocimientos profesionales y/o personales, disponibilidad, idioma y habilidades culturales. Un conciliador debe ser imparcial e independiente.
- La Conciliación es eficiente en términos de tiempo y costos. Debido a la naturaleza informal y flexible de los procedimientos de conciliación, ellos pueden ser conducidos de forma eficiente en cuanto a tiempo y costos.
- La Conciliación asegura confidencialidad.
- Las partes usualmente acuerdan confidencialidad. Por tanto, las controversias pueden ser resueltas discretamente y los secretos empresariales permanecerán confidenciales.