La punibilidad como elemento del delito

I. LA CATEGORÍA DE LA PUNIBILIDAD: EL DELITO COMO CONDUCTA PUNIBLE

Nos encontramos en el último elemento del delito que, para nosotros, tiene un contenido propio, diferente del de las categorías anteriores, estando situado al mismo nivel que los demás elementos que ya hemos estudiado. Con otras palabras, la punibilidad es un elemento esencial del concepto del delito.

Una vez que hemos determinado que el comportamiento antijurídico es reprochable, todavía es preciso superar otro filtro referido a la necesidad de exigencia de responsabilidad. Deberemos atender así a la concurrencia o no de elementos íntimamente relacionados con consideraciones de utilidad, de conveniencia, de oportunidad, de efectividad, eficacia y eficiencia de la reacción penal. Suele decirse que son consideraciones político-criminales las que determinan el contenido de este elemento del delito, pero, en el fondo, las decisiones político-criminales informan todo el sistema del Derecho penal, por lo que, sin ser falso afirmar que se tienen en cuenta razones político-criminales, tampoco podemos considerar que se diga mucho, ni muy específico, con una afirmación como la anterior.

La realización del principio de subsidiariedad exige tener en cuenta, como mínimo, consideraciones sobre la necesidad de pena y su medida. Mas, como veremos, incluso antes de la necesidad de pena debemos preguntarnos por la necesidad de exigir responsabilidad, verdadera razón de la existencia de esta categoría. No debemos caer en el error de pensar, una vez más, que se trata de un elemento del delito con mero carácter negativo y que, por tanto, «se da o no se da». Las consideraciones sobre la necesidad de responsabilidad no se contestan con un simple «sí o no» —aunque también den lugar a respuestas de este tipo— sino que, igual que las demás categorías del delito, nos ofrecen también respuestas sobre la propia magnitud de la categoría. Así, puede resultar factible que, pese a la existencia de injusto y culpabilidad, determinadas razones aboguen por la imposición de una sanción atenuada.

Como podrá verse tanto en esta lección como en el estudio de los delitos en particular en la Parte Especial, pese a la frecuente afirmación de la escasez de elementos de la punibilidad —afirmación de la que, además, se extraen consecuencias para el concepto de delito, dado que supone una visión de la punibilidad como elemento estructural pero no esencial del mismo— podemos afirmar que no es cierto, que hay multitud de instituciones que se agrupan en esta categoría —cuyo carácter residual es fruto más bien de la falta de estudios sobre la misma— y que van incrementándose cada vez.

A. FUNDAMENTO

Como ya ha hemos señalado, en la punibilidad tenemos en cuenta la necesidad de exigir responsabilidad por la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable. Esto es, si las categorías anteriores se refieren al merecimiento de responsabilidad, precisan el contenido de desvalor de la conducta, el objeto de la responsabilidad, aquí encuentran su sitio propio otras consideraciones propias de la moderna comprensión del ius puniendi: la utilidad y necesidad de la exigencia de responsabilidad —estamos hablando de la exigencia de responsabilidad por parte del Estado—, idea básica de toda utilización de recursos públicos, ayudan a agrupar toda una serie de instituciones que sirven para establecer el carácter imprescindible de la reacción penal. Así, pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, puede resultar conveniente considerar que no existe, todavía, un delito, dadas las funciones que el ius puniendi tiene que cumplir.

En esta línea, se ha señalado (DÍEZ RIPOLLÉS) que la necesidad de exigencia de responsabilidad averigua si resulta útil —y en qué medida — formular un juicio de responsabilidad sobre la conducta realizada.

Este criterio es independiente de la necesidad de verificar la exigencia de responsabilidad, esto es, de la necesidad o conveniencia de llevar a cabo un proceso (penal) para el establecimiento de la responsabilidad de una persona. Igualmente, tampoco debemos confundirla con la necesidad de imponer una pena a una persona ya considerada responsable (cuestiones, por ejemplo, de suspensión del fallo) o si resulta necesario que la cumpla (suspensión de la ejecución o sustitución de la pena).

Ej. 25.1: Decidido que existe un delito, todavía no debemos concluir que, en el caso concreto, deba imponerse una pena al responsable, pues puede resultar conveniente precisamente lo contrario. En estos razonamientos se basan instituciones como la suspensión del fallo. También puede ocurrir que deba imponerse una pena, pero que la misma no deba cumplirse, bien porque se considere conveniente evitar cualquier tipo de ejecución de la pena (suspensión de la ejecución de la pena), bien porque se considere conveniente el cumplimiento de una pena diferente (sustitución de la pena). Estas cuestiones, relacionadas con los problemas de la relación que tienen entre si los distintos fines de la pena, se estudian en profundidad en la lección 33.

B. CRITERIOS DECISORIOS

Para determinar la utilidad, la conveniencia de la exigencia de responsabilidad, la conveniencia de considerar existente un delito, una infracción penal (de lugar o no a la imposición en concreto de una pena) consideramos, también de acuerdo con DÍEZ RIPOLLÉS, que podemos referirnos a consideraciones de tres tipos.

B.1. Eficacia

Objeto de análisis de estas consideraciones es la correspondencia entre la intervención penal y los objetivos que la misma pretende (tutela de ciertos bienes, existencia de límites de la responsabilidad y de la sanción).

Ej. 25.2: La exención de pena que establece el art. 218.2 CP para el caso de matrimonio inválido en perjuicio del otro contrayente. La convalidación posterior del matrimonio exime de pena al responsable.

B.2. Efectividad

Aquí se analiza si la exigencia de responsabilidad fomenta el cumplimiento de la ley o su aplicación coactiva.

Ej. 25.3: El art. 426 CP exime de pena al particular que ha realizado el delito de cohecho si denuncia el mismo ante las autoridades que deben perseguirlo en un plazo no superior a dos meses desde su comisión.

B.3. Eficiencia

Supone ponderar los objetivos que se alcanzan con la intervención penal con los que se dejan al margen, de forma que primen los primeros.

Ej. 25.4: Para poder perseguir en España un delito en función del principio de personalidad, se exige que el hecho sea punible en el lugar de comisión (art. 23.2 LOPJ).

II. ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD

Tradicionalmente la punibilidad se venía considerando como una categoría residual, de forma que se incluía en la misma todo aquello que no se sabía muy bien dónde situar, dado que ni lo injusto ni la culpabilidad se veían afectados por su presencia o ausencia. Así, habitualmente se situaban en la punibilidad las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias, lo que no es incorrecto, pero seguía presentado serios déficits de fundamentación, al utilizarse un procedimiento negativo: si no afecta a lo injusto ni a la culpabilidad debe incluirse en la punibilidad.

Más recientemente, de la mano de estudios modernos, se han realizado otras propuestas clasificatorias, atendiendo a criterios de eficiencia que tendían a la realización del principio de subsidiariedad (GARCÍA PÉREZ). Finalmente, DÍEZ RIPOLLÉS, al que vamos a seguir en este punto, ha propuesto estructurar la punibilidad a semejanza de las categorías de lo injusto y de la culpabilidad.

De esta forma, podríamos distinguir dos grandes grupos de elementos, que, a su vez, se dividirían en otras subcategorías.

A. ELEMENTOS DE FUNDAMENTACIÓN, EXCLUYENTES Y GRADUADORES

Esta clasificación atendería a la función de los elementos de la punibilidad.

Exactamente igual que en las demás categorías, tendríamos los elemento que fundamentan la punibilidad, los que la excluyen y los que sirven para graduarla. De hecho, también la relación entre fundamentación y exclusión recordaría mucho a lo ya visto en otros elementos del delito. Por un lado, la fundamentación de la punibilidad se presupone, en muchas ocasiones, una vez realizada la conducta típica, antijurídica y culpable; esto es, no es necesario realizar reflexiones específicas sobre la utilidad de la exigencia de responsabilidad, pues tanto la misma como su necesidad se dan por hechas, se presuponen. En esta línea, podremos deducir el contenido de los elementos fundamentadores a partir de los elementos excluyentes, esto es, realizaríamos una conclusión inversa, tal y como, por ejemplo, hicimos con el concepto de imputabilidad a tenor de las causas legalmente reguladas en la lección 21. Por último, determinada la necesidad de responsabilidad, habría que establecer su medida, al no ser fija e invariable.

A lo largo de la lección estudiaremos los elementos excluyentes (eximentes) y graduadores (atenuantes).

B. ELEMENTOS GENÉRICOS Y ESPECÍFICOS

En este caso, la clasificación tiene como punto de partida la posibilidad de aplicar los elementos a todos los delitos (elementos genéricos) o solo a un delito o grupo de delitos (elementos específicos).

En esta lección nos vamos a ocupar, esencialmente, de los elementos genéricos (atenuantes y eximentes aplicables a todos los delitos), prescindiendo de los elementos específicos, cuyo análisis corresponde al estudio de los delitos en particular y, por tanto, a la Parte Especial del Derecho penal. Ello no excluye que realicemos alguna manifestación aislada sobre alguno de ellos.

C. DELIMITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD

Pese a que no resulte sencillo, es necesario distinguir los elementos de la punibilidad de otras instituciones con las que, en ocasiones, se encuentra estrechamente vinculada:

C.1. Elementos de procedibilidad

Se trata de elementos que se refieren a la necesidad de verificar la existencia de responsabilidad y, por tanto, responderían a reflexiones de carácter procesal y no material. Se refieren a supuestos en que se renuncia —por diversas razones— a investigar la propia existencia de responsabilidad.

Ej. 25.5: Podemos pensar en la necesidad de la denuncia o la querella en los delitos no perseguibles de oficio o en las inmunidades de los parlamentarios. Sobre la denuncia y la querella puede verse lo que diremos en el análisis de las condiciones objetivas de punibilidad; las inmunidades las estudiaremos en el último epígrafe de esta lección.

C.2. Elementos de penalidad

Se hace referencia aquí a elementos que se refieren a la necesidad de imponer la pena o de ejecutarla.

Ej. 25.6: Entre estos elementos podemos mencionar el indulto o la prescripción de la pena. El estudio de estas instituciones se realiza en la lección 36.

III. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Como ya hemos señalado, la posición tradicional sitúa en la punibilidad las denominadas condiciones objetivas de punibilidad y excusas absolutorias, planteamiento que, como tal, resulta correcto aunque incompleto. Siquiera de manera breve debemos hacer referencia a ambas instituciones, si bien previamente queremos exponer unos rasgos comunes de gran relevancia.

A. CARACTERÍSTICAS COMUNES

Al estar situadas en la punibilidad, debemos recordar que los elementos aquí situados no pertenecen al tipo de lo injusto, mas tampoco a la antijuridicidad o a la culpabilidad. Se trata de condiciones de gran relevancia, pero que no afectan al contenido de desvalor material del hecho. Ello tiene las siguientes consecuencias:

1. No es necesario que estén abarcadas por el dolo del sujeto, pero tampoco por otra referencia subjetiva.
2. El error sobre su concurrencia es irrelevante. Si un sujeto yerra sobre los presupuestos objetivos, la existencia o el alcance de una condición objetiva de punibilidad o de una excusa absolutoria, su conducta no se ve alterada en lo más mínimo, sin que exista repercusión penológica. Con todo, existen autores que creen que se debería reconocer el error sobre la punibilidad, o al menos algunos supuestos.
3. Por mucho que pueda producirse una exención de pena, el hecho es antijurídico, de manera que contra el mismo puede actuarse en legítima defensa.
4. Suele decirse, además, que la participación en ellas es irrelevante. Sin embargo, hay que tener en cuenta que puede haber condiciones personales (excusas absolutorias) y condiciones no personales (de carácter objetivo).
   Así, las personales sólo se apreciarán en los codelincuentes en quienes concurran, mientras que las objetivas tienen validez general y son presupuesto de la existencia del delito para todos los intervinientes.

B. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Con este término se hace referencia a unas circunstancias cuya concurrencia da lugar a la existencia del delito. Dicho de otro modo, son circunstancias que tienen que estar presentes para que el delito pueda considerarse existente (formulación positiva).

Ej. 25.7: El ejemplo más frecuentemente citado es la condición de reciprocidad para imponer una pena agravada en los delitos contra el derecho de gentes (art. 606.2 CP).

Ej. 25.8: Tampoco suele discutirse que la exigencia de que el delito sea punible en el lugar de ejecución, para aplicar el principio de personalidad por los Tribunales españoles (art. 23.2 LOPJ), sea una condición objetiva de punibilidad.

Como hemos mencionado, no deben confundirse las condiciones objetivas de punibilidad con las condiciones objetivas de procedibilidad —circunstancias que condicionan únicamente el inicio del procedimiento—. Entre estas últimas se mencionan la denuncia y la querella, necesarias en los delitos que sólo se persiguen a instancia de parte.

Debemos tener en cuenta que, en principio, en nuestro país los delitos se persiguen a instancias del Ministerio Fiscal, por lo que se dice que tienen naturaleza pública. Ahora bien, existe un grupo de delitos, denominados privados, que sólo se persiguen si el ofendido interpone una querella (delitos contra el honor: injurias y calumnia, art. 215 CP).

Por último, entre unos y otros están los delitos semiprivados, en los que es suficiente la interposición de denuncia (entre ellos podernos mencionar: reproducción asistida sin consentimiento —art. 161.2 CP—; delitos de agresiones, acoso y abusos sexuales —art. 191.1 CP—; descubrimiento y revelación de secretos por particulares que no afecten a intereses generales o a una pluralidad de personas, ni hayan sido realizados por autoridad o funcionario público —art. 201 CP—; abandono de familia e impago de pensiones —art. 228 CP—; delitos relativos al mercado y los consumidores que no afecten a intereses generales o a una pluralidad de personas —art. 287 CP—, etc.).

C. EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Se trata de circunstancias cuya concurrencia excluye la consideración de una conducta como delictiva, esto es, circunstancias que deben estar ausentes para que el delito pueda considerarse existente (formulación negativa).

Ej. 25.9: El ejemplo por excelencia de excusa absolutoria es el parentesco en los delitos patrimoniales cometidos sin violencia o intimidación (art. 268).

Otras excusas absolutorias que menciona la doctrina son: el desistimiento en la tentativa (art. 16.2 y .3 CP), la convalidación posterior del matrimonio (art. 218.2 CP), la regularización de la situación o el reintegro de las cantidades en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts. 305, 307, 307 ter y 308 CP), la acción del autor evitando la propagación del incendio (art. 354.2 CP), la denuncia en los casos de cohecho (art. 426 CP), la retractación en el caso de falso testimonio (art. 462 CP) y la revelación en los casos de rebelión (art. 480.1 CP) y sedición (art. 549 en relación con el 480.1 CP).

IV. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

A. CONFESIÓN DE LA INFRACCIÓN

Art. 21: «Son circunstancias atenuantes: 4. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades».

A.1. Fundamento

Pese a que la cuestión no es pacífica en la doctrina, si existe un sector que se refiere a que se facilita la tarea de la administración de justicia como fundamento de esta atenuante. De acuerdo con el planteamiento aquí seguido (DÍEZ RIPOLLÉS), esa facilitación de la tarea de la administración de justicia supone que se hace más fácil la aplicación coactiva de la ley; por lo que razones de mayor efectividad de la norma penal legitiman la existencia de la misma.

A.2. Requisitos

A tenor de la redacción del precepto, podemos dividir sus requisitos o elementos en dos grandes bloques: la confesión de la infracción a las autoridades y que la misma tenga lugar antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

A.2.1. Confesión de la infracción a las autoridades

Para que la misma pueda tener efectos atenuatorios de la pena es necesario que estemos ante una confesión veraz, ajustada a la realidad y plena, de forma que el sujeto confiese su participación en el delito —aun sin mencionar a otras personas que hayan intervenido en el mismo—.

Dicha confesión debe realizarse ante las autoridades que posean competencia, en general, para perseguir delitos, con independencia de si son gubernativas (policía) o judiciales.

Ej. 25.10: De todas formas, la STS de 05/06/2008 apreció la atenuante en la confesión realizada ante los médicos de un hospital público, dado que son funcionarios públicos obligados a denunciar y, así, representantes de las autoridades encargadas de perseguir delitos.

Por otro lado, se señala que la confesión debe ir acompañada de la puesta a disposición de la autoridad por parte del sujeto, de manera que, aunque no es necesario que el sujeto se presente ante la autoridad, no podríamos aplicar la atenuante si, realizada la confesión, el sujeto huye (CEREZO MIR).

A.2.2. Antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él

Este requisito cronológico plantea diversos problemas.

Así, en primer lugar, hay que determinar cuando estamos ante un procedimiento judicial dirigido contra una persona. La jurisprudencia considera que es suficiente con la existencia de unas diligencias policiales, como primera instancia del procedimiento penal (SSTS 29/11/2006 y 18/11/2008), mientras que la doctrina exige, con razón, una resolución judicial de iniciación del procedimiento (auto de incoación de sumario, diligencias previas, diligencias urgentes, etc.), postura a la que nos sumamos. Es necesario, además, que el sujeto no sepa que el procedimiento se dirige contra él. En caso de que el sujeto lo supiese podría aplicarse, con todo, una atenuante por analogía.

Por último, no se exige que exista un móvil de arrepentimiento, bastando con la voluntariedad de la conducta.

B. REPARACIÓN DEL DAÑO

Art. 21: «Son circunstancias atenuantes: 5. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral».

B.1. Fundamento

Existen muy diversos pronunciamientos sobre el fundamento de esta circunstancia, desde la atención a los intereses de la víctima a la menor necesidad de pena. Es cierto que la reparación, como tal, responde a los intereses de la víctima, mas, desde la perspectiva de la protección de bienes jurídicos, como fin del Derecho penal, podemos considerar que la reparación del daño o la disminución de sus efectos ayuda a la protección penal del bien jurídico, en cuanto supone un comportamiento dirigido a suprimir los efectos de su lesión. Así, se ha hecho referencia (DÍEZ RIPOLLÉS) a la eficacia parcial en la protección del bien jurídico como fundamento de la atenuante.

B.2. Requisitos

B.2.1. Reparación del daño ocasionado a la víctima o disminución de sus efectos

Podemos ver que el precepto admite tanto una eliminación del daño(reparación total) como una disminución del mismo (reparación parcial). Eso si, la reparación debe ser efectiva, sin que sea suficiente intentar la misma. Se admite, además, tanto una reparación material —devolución del objeto, arreglo del daño, entrega de una cantidad de dinero— como una de carácter simbólico —petición de perdón, por ejemplo—. La reparación debe realizarla el autor del delito y va referida a la víctima, lo que no impide que pueda realizarse en delitos cuyo sujeto pasivo sea la sociedad o el Estado.

B.2.2. En cualquier momento del procedimiento y antes de la celebración del juicio oral

Por procedimiento debe entenderse el procedimiento judicial, que ahora sí debe interpretarse en sentido amplio, abarcando cualquier clase de diligencias policiales. Curiosamente la atenuante no comprende las conductas que se realicen tras la comisión del delito pero antes de la apertura del procedimiento —esto es, antes de las diligencias policiales—, supuesto en que habrá que acudir a una atenuante por analogía.

La celebración del acto del juicio oral supone que se inicia el mismo, dejando fuera los casos de reparación en o durante el acto del juicio oral.

No es necesario, claro está, una motivación ética de arrepentimiento, bastando con la voluntariedad de la conducta.

C. DILACIONES INDEBIDAS

Art. 21: «Son circunstancias atenuantes: 6. La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa».

C.1. Fundamento

Destaca la doctrina que se trata de compensar la vulneración de un derecho fundamental (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado por el art. 24 CE). Aceptando esta perspectiva, son razones de eficiencia las que inclinan al legislador a establecer la atenuación. El legislador decide tener en cuenta los intereses violados del autor del delito, lo que hace que no resulte necesaria una exigencia completa de responsabilidad.

C.2. Elementos

C.2.1. Dilación

La existencia de una dilación —demora, tardanza en la resolución del procedimiento— no existe, sin más, por el mero hecho de que se incumplan los plazos procesales, pues se trata, como señala el Tribunal Supremo, de un plus cualitativamente diferente (STS 28/12/2009). En esta línea, la dilación la integra no tanto la lenta tramitación de la causa como la completa inactividad procesal (así SSTS 20/02/2006, 04/07/2006).

C.2.2. Indebida

Al introducir este matiz se pone de manifiesto que no todo período de inactividad procesal es suficiente para aplicar esta atenuante, dado que existen dilaciones «debidas».

Ej. 25.11: Debe esperarse un plazo de tiempo a que se traduzca documentación muy relevante en lengua extranjera.

Ej. 25.12: Una comisión rogatoria debe realizar su trabajo en el extranjero.

En definitiva, una dilación será indebida cuando supone el alargamiento del proceso por encima de lo razonable o cuando se produce la paralización del procedimiento —por causas atribuibles al órgano judicial o al sistema—.

C.2.3. En la tramitación del procedimiento

La exigencia del legislador se refiere a que la dilación se produzca durante la tramitación del procedimiento —entendido en sentido amplio—, período temporal que abarca desde que el sujeto adquiere la condición de investigado hasta que se dicte sentencia firme.

C.2.4. Dilación extraordinaria

Una dilación tendrá carácter extraordinario cuando supere, ampliamente, los plazos de duración de litigios del mismo tipo.

Pueden dar lugar a la atenuante, por tanto, las dilaciones que se produzcan como consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de la Administración de Justicia (ALCÁCER GUIRAO).

C.2.5. No atribuible al propio inculpado

La atenuante no puede aplicarse cuando la dilación es atribuible al propio inculpado.

Ej. 25.13: Múltiples cambios de domicilio que impiden o ralentizan en extremo la realización de notificaciones.

Sin perjuicio de que el retraso, incluso el atribuible al acusado, le puede causar perjuicios —puede haber supuestos, por el contrario, en los que se beneficie de su existencia—, parece lógico excluir la aplicación de la atenuante en estos supuestos.

La dilación, por tanto, debe ser atribuible a la acción u omisión de cualquier parte procesal, sin que debamos limitar la eximente a las dilaciones que provengan de las acciones u omisiones del órgano judicial sentenciador. Pueden darse, por tanto, como consecuencia de la acción u omisión de otras partes procesales o de otras instancias que hayan intervenido en la tramitación del procedimiento —el Tribunal Constitucional, que tenga que resolver una cuestión de inconstitucionalidad— o por la existencia de déficits de la Administración de Justicia.

Si la dilación sólo es parcialmente atribuible al procesado, habrá que ponderar los factores concurrentes de cara a considerar aplicable o no la atenuante.

C.2.6. Falta de proporción con la complejidad de la causa

Si tenemos en cuenta la cantidad y diversidad de factores y circunstancias que pueden incidir en la determinación de la complejidad de una causa, debemos concluir que no es posible establecer, a priori, una regla concreta de proporcionalidad.

De esta forma, más que la duración global del procedimiento, lo relevante radicará en la existencia de «tiempos muertos» en los que no haya habido actividad y que carezcan de justificación procesal (STS 19/12/2001).

D. ATENUANTES POR ANALOGÍA

Como ya hemos visto, el art. 21.7 CP permite la aplicación por analogía de las atenuantes recogidas en los seis primeros números del art. 21 CP.

Las consideraciones generales que se realizaron en la lección 19 siguen válidas aquí. Recordemos simplemente que se trata de aplicar las atenuantes que el propio Código recoge en el art. 21 a supuestos en los que, incluso dándose un sustrato fáctico distinto, concurra la misma ratio [razón], las mismas razones en que se basa la atenuación original; es ésta la semejanza a la que se refiere el concepto de analogía.

Dado que ahora se trata de atenuantes por analogía a otras atenuantes especificas, ya no se produce la diferencia penológica que se daba con las eximentes incompletas —que siguen el régimen del art. 68 CP—. Ahora, en todos los casos hay que seguir lo dispuesto en el art. 66 CP —para los delitos dolosos—.

Artículo 68: «En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código».

Artículo 69: «Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la Ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga».

En el estudio de cada atenuante hemos hecho ya referencia a posibles supuestos de aplicación de atenuantes por analogía, de modo que nos remitimos ahí para los concretos ejemplos.

V. LAS INVIOLABILIDADES

A. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL: INVIOLABILIDAD, INMUNIDAD Y FUERO ESPECIAL

Antes de proceder al estudio de estas circunstancias que se sitúan en éste ámbito de la punibilidad es necesario realizar unas breves precisiones conceptuales.

A.1. Inviolabilidad

La inviolabilidad es la exención de responsabilidad para ciertas personas, ya sea con carácter general, o por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. Es una institución de Derecho penal material que responde a consideraciones de eficiencia —la existencia de intereses vinculados al cargo de la persona considerada inviolable priman sobre los intereses de tutela penal que se puedan ver afectados por su ejercicio del cargo—.

A.2. Inmunidad

La inmunidad supone la existencia de una serie de requisitos relacionados con la persecución de una persona. Estamos, en definitiva, ante obstáculos procesales para la persecución del delito.

Así, implica la imposibilidad de detención, de inculpación o de procesamiento de las personas que gozan de la misma, salvo cuando se den unas circunstancias determinadas. Se trata, por tanto, de privilegios de tipo procesal, pese a que también respondan a consideraciones de eficiencia (DÍEZ RIPOLLÉS).

A.3. Fuero especial

Los fueros especiales suponen un privilegio procesal en la persecución del delito, pues se tiene derecho a ser juzgado por un tribunal superior, en lugar del que sería el juez ordinario en otro caso. No existen dudas sobre su carácter de privilegio procesal, pese a que también se puedan invocar consideraciones de eficiencia en su fundamentación (DÍEZ RIPOLLÉS).

En los tres casos estamos ante excepciones al principio de igualdad ante la ley —art. 14 CE—. En cualquier caso, es importante tener en cuenta que no se trata de privilegios de carácter personal, sino que su existencia —y la consiguiente ruptura del principio de igualdad— se legitima por los intereses asociados a los cargos o instituciones a los que se conceden.

B. INVIOLABILIDADES

B.1. Inviolabilidad del Jefe del Estado (el Rey)

En este momento viene recogido en el art. 56.3 CE, que dice lo siguiente: «3. La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2».

Vemos que sus actos deben estar refrendados, salvo en los casos en que se trata de nombrar y relevar al personal civil y militar de la Casa Real —contenido del art. 65.2 CE—. En el art. 64.1 CE se establece las personas que deben refrendar los actos del rey, siendo lo relevante, en este momento, lo dispuesto en el número 2 de dicho artículo: «2. De los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden».

B.1.1. Fundamento

Pese a que puede admitirse que existirían razones vinculadas con el mantenimiento del prestigio de la Corona, lo cierto es que son razones de eficiencia —el interés en el ejercicio de la jefatura del Estado sin dependencia de la lucha política— las que justifican su mantenimiento actual.

B.1.2. Localización sistemática

Frente a los autores que consideran que se trata de una causa de justificación o de inimputabilidad, prevalece la opinión de que se trata de una eximente que debe situarse en la punibilidad.

B.1.3. Ámbito de aplicación

Existe una cierta discusión sobre este punto, sin que exista unanimidad doctrinal sobre los actos del Rey amparados por la inviolabilidad. Debemos distinguir dos grupos o clases de actos:

a) Actos en el ejercicio de sus funciones

No existe ninguna duda sobre los mismos, pues son los contemplados implícitamente por el art. 56.3 y 64 CE, en cuanto solo se ocupan de los actos del Rey que deben ser refrendados —y estos son los que se realizan en el ejercicio de sus funciones—. El propio texto constitucional señala que la responsabilidad corresponde a las personas que los refrendan (art. 64. 2 CE), de forma que no existe duda de que, en estos supuestos, el Rey no sería penalmente responsable.

Gracias a lo anterior se ha sostenido que no era necesaria la reforma constitucional para adaptarnos al Estatuto de Roma de la Corte penal internacional.

b) Actos particulares

Es aquí donde se ha planteado la discusión, pues algunos autores consideran que la inviolabilidad también se extendería a los mismos (HIGUERA GUIMERÁ), mientras que otros autores consideran que sería posible exigir responsabilidad penal en estos supuestos a través del procedimiento de inhabilitación del art. 59.2 CE. Existe una tercera postura que considera que solo una abdicación permitiría la posibilidad de eliminar la inmunidad real.

En nuestra opinión es más acertada la tercera postura, pero dado que dicha posibilidad no ha sido desarrollada legislativamente, nos encontramos ante un supuesto de inmunidad que tiene, en la práctica, los mismos efectos formales que la inviolabilidad (no se le puede procesar al no estar previsto cauce formal para eliminar el obstáculo procesal que representa la inmunidad).

La Ley Orgánica 3/2014, de 18 de junio, por la que se hace efectiva la abdicación de Su Majestad el Rey Don Juan Carlos I de Borbón, nada dispone sobre estas cuestiones, por lo que no ha habido ninguna modificación en los problemas que se plantean.

En el caso de que se estableciese la desaparición de la inmunidad en supuestos de abdicación del Rey, este gozaría, de todos modos, de un fuero especial, al ser juzgado, en su caso, por las Salas de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Supremo (art. 55 bis LOPJ).

B.2. Inviolabilidad de Diputados y Senadores estatales

B.2.1. Regulación

Debemos partir de lo que dice el art. 71.1 de la CE: «Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones».

A partir de esta declaración, el art. 10 del Reglamento del Congreso y el art. 21 del Reglamento del Senado desarrollan la regulación, precisando que la misma persiste incluso una vez que ha cesado su mandato por las manifestaciones realizadas durante el mismo.

B.2.2. Fundamento

Estamos nuevamente ante una eximente en la que resultan básicas las consideraciones de eficiencia. El interés en garantizar una libre formación de la voluntad política prima sobre el interés en la persecución de un posible delito. De todos modos, dado su carácter de prerrogativa, debe interpretarse de modo restrictivo.

B.2.3. Contenido

Como señala el precepto constitucional, la inviolabilidad abarca únicamente las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. El ámbito funcional de la inviolabilidad, por tanto, se limita al desempeño de las funciones parlamentarias, tal y como las regulan la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras.

B.2.4. Inmunidad de los parlamentarios

De nuevo debemos acudir a la Constitución, que en su art. 71.2 establece lo siguiente: «2. Durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y solo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva».

a) Fundamento

Una vez más estamos ante razones de eficiencia, semejantes a las que fundamentan la inviolabilidad. Se señala (DÍEZ RIPOLLÉS) que, en este caso, existe una vinculación con el normal funcionamiento de la Cámara, que excluye la necesidad de verificar la responsabilidad —no se considera conveniente abrir sin más, un procedimiento, en cuanto ello podría perturbar el normal funcionamiento de las Cámaras al estar sus miembros pendientes de posibles procesamientos—.

b) Contenido

Del precepto se deducen una serie de condiciones, entre las que destaca que la inmunidad solo se da durante el período de su mandato, que se inicia con la obtención de la condición de parlamentario y finaliza con la disolución de las Cámaras.

De todas formas, pueden ser detenidos en caso de flagrante delito, única posibilidad de detención que existe.

Finalmente, debe existir autorización de las Cámaras para su procesamiento o inculpación, lo que se refiere a la concesión del pertinente suplicatorio.

B.2.5. Fuero especial

También consagrado constitucionalmente, pues como dispone el art. 71.3 CE: «3. En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo».

Baste precisar que el anterior privilegio se refiere, claro está, a todos los actos realizados durante el tiempo en que se ha gozado de la condición de parlamentario, aunque el procesamiento tenga lugar una vez que ya se ha perdido la cualidad de parlamentario.

B.3. Otros supuestos

Más allá de los analizados, también los parlamentarios autonómicos gozan de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su cargo, disfrutan además de inmunidad —similar a la de los parlamentarios nacionales, salvo que para inculparlos o procesarlos no se requiere suplicatorio— y gozan también de un fuero procesal especial.

Lo mismo puede decirse del Defensor del Pueblo y sus adjuntos, que también gozan de inviolabilidad (opiniones formuladas o actos realizados en el ejercicio de las competencias propias de su cargo), inmunidad —mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones— y un fuero especial (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo).

También gozan de inviolabilidad por las opiniones expresadas en el ejercicio de su cargo los miembros del Tribunal Constitucional, que tienen el régimen de inmunidad judicial previsto con carácter general para jueces y magistrados, disfrutando también de un fuero especial (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo).

Finalmente, también los parlamentarios europeos gozan de inviolabilidad e inmunidad.

Para concluir, podemos referirnos al Presidente del gobierno, que, careciendo de inviolabilidad, tiene un régimen de inmunidad limitado y disfruta igualmente de un fuero especial (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo).