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El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión o de omisión pura se perfecciona con la sola omisión de la acción ordenada. Son en este sentido figuras delictivas paralelas a los delitos de simple actividad en el ámbito de la acción. Por tanto, no es requisito de los mismos la producción de un resultado que, en caso de que llegue a producirse, no pertenecerá al tipo de lo injusto del delito, será externo al mismo. Desde un punto de vista formal los delitos propios de omisión o de omisión pura se encuentran expresamente regulados en las leyes penales, son pues punibles por tipos de descripción omisiva.

Desde una perspectiva terminológica y aunque en nuestra clasificación no se encuentran directamente enfrentados, el uso de las denominaciones delitos propios e impropios de omisión es más adecuado que el de delitos de omisión propia e impropia, que emplean numerosos autores. En realidad en ambos casos la omisión tiene la misma naturaleza, lo que difiere es su valoración. De hecho a principios del siglo XX autores como SANCHEZ TEJERINA empleaban como sinónimo de la denominación de «impropios delitos de omisión» la de «falsos delitos de omisión».

Lo que puede ser calificado como propio o impropio es el delito, esto es, la concreta estructura en el seno de la cual la ley valora la omisión. La omisión será en este sentido siempre propia.

Suelen diferenciarse los delitos comunes de omisión pura, que pueden ser llevados a cabo por cualquier ciudadano, y los delitos de omisión pura de garante, en los cuales se exige que en el autor concurran determinadas características que generalmente fundamentan una pena mayor; estos últimos son por tanto delitos especiales —sobre los conceptos de delitos comunes y especiales, véase la lección 8—.

Ej. 12.3: Como ejemplo de delitos comunes de omisión pura podemos mencionar el delito de omisión del deber de socorro recogido en el art. 195.1 y 2 CP: «1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses. 2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno». La misma estructura presenta, por ejemplo, el delito de omisión de impedir determinados delitos del art. 450 CP.
Ej. 12.4: Para ilustrar los delitos propios de omisión de garante, podemos citar el art. 195.3 CP, que recoge supuestos de omisión de socorro por quien ha ocasionado accidentalmente la situación de riesgo: «3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a dieciocho meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años». También los arts. 407 y 408 CP, relativos al abandono de destino y la omisión de perseguir delitos, y los arts. 410, 411 y 412 CP, de desobediencia y denegación de auxilio, recogen delitos de omisión pura de garante. En todos estos casos, el autor ha de ser autoridad o funcionario público.

A esta clasificación se le ha dado especial relevancia porque la existencia de los delitos de omisión pura de garante permite crear tipos delictivos omisivos de gravedad intermedia, superior a la de los de omisión pura comunes, pero cuyo injusto no es equiparable al de los delitos de omisión y resultado —para los que generalmente se prevén las mismas penas que para los delitos de causación activa—. Según algunos autores los delitos de omisión pura de garante suponen una suerte de tertium genus [a mitad camino entre dos cosas] en el que las penas que se imponen resultan más adecuadas para las realizaciones omisivas que las más elevadas previstas para los delitos de omisión y resultado.

Es posible imaginar tanto delitos propios de omisión dolosos como imprudentes; sin embargo, en el sistema penal español, en el que rige el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, únicamente contamos con delitos de omisión pura dolosos.

A. EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN DOLOSOS

En los delitos propios de omisión dolosos el sujeto ha de omitir la acción ordenada de modo intencionado. Dicha omisión, consciente y voluntaria, agota el contenido de la tipicidad.

Es posible distinguir un tipo objetivo y un tipo subjetivo de lo injusto, cuyos elementos vamos a analizar seguidamente.

Ej. 12.5: Para ilustrar los delitos propios de omisión dolosos véase los recogidos en los ejemplos 12.3 y 12.4.

A.1. El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos

El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos se articula en torno a tres elementos: la situación típica, la posibilidad de cumplir el mandato y la no realización de la acción tendente a cumplirlo.

A.1.1. La situación típica

El primero de los requisitos que han de concurrir para la perfección del tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos es la situación típica, esto es, la situación que genera el deber de actuar, descrita en el tipo con todas sus circunstancias. Se trata de una situación de peligro para un bien jurídico que origina el mandato de actuar.

Ej. 12.6: Adolfo E. B. se encuentra aterido y sin protección ninguna fuera del portal de un edificio a las cuatro de la madrugada de un día de invierno. Su estado de embriaguez no le permite moverse. La temperatura es de diez grados bajo cero. Se da pues la situación típica que sirve de base al delito de omisión de socorro del art. 195 CP: «…una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave…».
A.1.2. La posibilidad de cumplir el mandato

El segundo de los requisitos objetivos de los delitos de omisión pura dolosos hace referencia a la posibilidad de cumplir el mandato, esto es, se deberán dar los elementos que conforman la base fáctica sobre la que se asienta la capacidad concreta de acción. Como parte sustancial del concepto de omisión, podemos partir de la caracterización de la capacidad de acción que hicimos en la lección 6. Desde el punto de vista del tipo objetivo de lo injusto supone la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Capacidades personales

El propio sujeto ha de contar con las capacidades necesarias para desarrollar la acción ordenada.

Ej. 12.7: Enrique G. P. observa como en un barranco de difícil acceso a pocos metros de donde se encuentra, yace inconsciente Alfonso G. M. que ha sufrido una grave caída. Para poder omitir la conducta de auxilio será preciso que Enrique G. P. cuente con las capacidades necesarias para descender hasta el accidentado. Solo de este modo y siempre que se den los demás requisitos podremos hablar de un delito de omisión de socorro.
b) Circunstancias, medios e instrumentos

El sujeto ha de tener a su disposición los medios e instrumentos necesarios para llevar a cabo la conducta y se deben dar la circunstancias apropiadas para ello.

Ej. 12.8: Si en el ejemplo anterior Enrique G. P. es un experto escalador, pero necesita de una cuerda para poder socorrer a Alfonso G. M., tendrá la capacidad de acción y por tanto podrá omitir la acción de auxilio si dispone de ella y además se dan las circunstancias materiales necesarias para llegar hasta el accidentado; en ese caso se dará un elemento más del tipo de lo injusto del delito de omisión de socorro del art. 195.1 CP.

Tanto las capacidades personales como los medios e instrumentos necesarios para llevar a cabo la acción ordenada se deberán dar en elconcreto sujeto y en las concretas circunstancias de espacio y tiempo en que se produce la situación típica. Poco importa que se pudieran haber dado en otras circunstancias: para omitir se precisa la concreta capacidad de acción y por lo tanto los concretos elementos objetivos de la misma.

A.1.3. No realización de una acción tendente a cumplir el mandato

Como tercer elemento de los delitos propios de omisión dolosos el sujeto no ha de realizar ninguna acción tendente a cumplir el mandato. Obsérvese que no es preciso que sea la acción idónea para conseguir el fin último de la norma, basta con que se lleve a cabo una acción dirigida a ello.

La explicación se encuentra en que estamos analizando formas delictivas dolosas y el dolo quedará eliminado en el momento en que el sujeto intente, aun con una conducta inadecuada, cumplir con el mandato. De este tipo de situaciones no se podrá derivar responsabilidad por imprudencia, no porque no se den sus características estructurales, sino porque no existe tal previsión en el Código penal vigente.

Ej. 12.9: Gift P., que vive en el portal donde yace Adolfo E. B., se topa con él cuando regresa a casa y pese a percatarse de la grave situación en que se encuentra salta por encima y se dirige a su apartamento. En dicho comportamiento concurrirá el segundo elemento del tipo del delito de omisión de socorro: «… no socorriere…». El art. 195.1 CP exige además que el omitente pueda prestar socorro «…sin riesgo propio ni de terceros…», se trata de una cláusula de delimitación de lo injusto de la omisión típica. En este caso, es claro que dicha circunstancia concurre en la omisión de Gift. Sin embargo, si Gift P. reanima a Adolfo E. B. con una copa de coñac y lo cubre con una manta mientras espera a que lleguen los servicios sociales a los que ha llamado, dejará de darse el tipo de lo injusto. Pero obsérvese que tampoco se dará el tipo de lo injusto si Gift P. Simplemente cubre a Adolfo E. B. con la manta y lo deja donde estaba pensando que será suficiente, sin llegar a evitar que a las pocas horas este muera de frío.

A.2. El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos

El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos está constituido por el dolo —a salvo de otros elementos subjetivos delo injusto que pudieran concurrir en casos concretos—.

Existe una importante polémica sobre la estructura del dolo en los delitos omisivos. Si bien se admite la existencia en los mismos del elemento intelectual del dolo, se cuestiona la concurrencia de un elemento volitivo en tanto en cuanto se entiende que la omisión, concebida como comportamiento no causal, carece de voluntad de realización —recordemos que en nuestro modelo junto a omisiones no causales existen omisiones causales en las que no se plantea el problema descrito—.

Pues bien, sin perjuicio de que volvamos más adelante sobre este tema —cuando estudiemos los delitos de omisión y resultado—, ya podemos afirmar que entendemos que el dolo de todos los delitos dolosos de omisión está formado por dos elementos, intelectual y volitivo.

En el ámbito de los delitos propios de omisión dolosos, en los que el resultado no pertenece al tipo, el dolo presenta también tal estructura, pero la cara subjetiva de estos supuestos es nuclear. La conducta omisiva supone la realización automática del contenido analizado, por lo que la conciencia lleva consigo la voluntad y la voluntad la conciencia. No hay posibilidad de prolongar la vertiente subjetiva a ulteriores elementos.

Lo que no impide que, más allá del tipo de lo injusto, sea posible constatar la existencia de una u otra disposición interna con respecto a un determinado resultado que, aunque no forma parte de este tipo de figuras delictivas, estará relacionado en todo caso con la constitución de las mismas.

El dolo así entendido estará estructurado en torno al conocimiento de la situación típica y a la conciencia tanto de que se dispone de los medios, instrumentos y capacidades como de la forma en que llevar a cabo la acción debida. Como hemos señalado, su concurrencia supondrá inevitablemente no solo la conciencia sino también la voluntad de omitir.

A.2.1. Conocimiento de la situación típica

El sujeto ha de conocer la existencia de la situación típica, no basta con la mera cognoscibilidad de la misma; recordemos que estarnos ante tipos de lo injusto dolosos.

Ej. 12.10: Si en el ejemplo 12.9 Gift P. entra distraídamente en el portal, sin percatarse de que allí yace Adolfo E. B., no concurrirá el conocimiento de la situación típica y no se darán los requisitos del delito de omisión de socorro del art. 195.1 CP.
A.2.2. Conciencia de la concurrencia de los medios, instrumentos y capacidades y de la forma de llevar a cabo la acción debida

Al tratarse de delitos dolosos, no basta con que en la concreta situación se den los medios e instrumentos y las capacidades necesarias para desarrollar la conducta ordenada, el sujeto ha de ser consciente de que cuenta con ellos y ha de conocer el modo en que, habida cuenta del conjunto de factores concurrentes, tanto objetivos como subjetivos, es posible dirigir su conducta hacia el objetivo.

Es decir, para que se dé el tipo subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión pura es preciso que el sujeto conozca el modo en que coordinar los distintos elementos objetivos y los conocimientos de que dispone y dirigirlos hacia el resultado perseguido. Ha de tener la concreta y actual capacidad de dirección final de la conducta.

Ej. 12.11: Así puede ocurrir que en el supuesto de los ejemplos 12.7 y 12.8 Enrique G. P. considere que no está capacitado para bajar hasta Alfonso G. M. siendo que no es así, o que no se percate de que dispone de una cuerda en su mochila. Por otra parte, en el caso de que concurran todos los elementos objetivos y subjetivos necesarios pero Enrique G.P. no caiga en la cuenta de cómo coordinarlos para llegar hasta Alfonso G. M., por ejemplo, porque no encuentra la vía de descenso apropiada, tampoco se podrá hablar de omisión de socorro del art. 195.1 CP.

B. EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN IMPRUDENTES: SU INEXISTENCIA EN EL CÓDIGO PENAL VIGENTE

El sistema penal español recoge en el art. 12 CP el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes: «Las… omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley».

En el ámbito de los delitos propios de omisión esta cláusula se ha traducido en la inexistencia de los mismos. La frecuente menor gravedad de las conductas omisivas, unida a la mayor carga que suponen los mandatos de actuar frente a las prohibiciones, se encuentran tras esta decisión político criminal.

No obstante, como hemos visto en el apartado anterior, son imaginables supuestos de inobservancia del cuidado debido que deriven en que el omitente no llegue a conocer la situación típica, los medios e instrumentos disponibles, las capacidades presentes o incluso en que yerre en el desarrollo de la acción potencialmentesalvadora. En estos casos no se podrá exigir responsabilidad por omisión pura, será preciso analizar si concurre algún tipo de responsabilidad activa o por omisión y resultado.