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El concepto de tipo fue desarrollado por un autor alemán llamado BELING a principios del siglo XX. Él fue el primero en distinguir tipo de lo injusto de figura delictiva. Pero el concepto del tipo ha cambiado mucho desde la formulación de BELING, fundamentalmente en dos aspectos:

  • Se creía en la Ciencia del Derecho penal que lo injusto estaba conformado solo por los elementos objetivos o externos.
  • Que los elementos subjetivos de la acción, como por ejemplo la intención del sujeto, se llevaban a la categoría de la culpabilidad. Hoy en día ya no es así, pero de esta evolución nos ocuparemos en la siguiente lección. Aquí vamos a centrarnos en un segundo aspecto de la evolución de la categoría de la tipicidad: su relación con la siguiente, la antijuridicidad.

Para BELING el tipo era solamente una descripción que no incorporaba ninguna valoración sobre el comportamiento. Pretendía así distinguir la tipicidad como mera adecuación de un hecho a la descripción contenida en un tipo delictivo, de la antijuridicidad que es la que señala la contradicción entre ese hecho y el ordenamiento jurídico en su conjunto. Pronto se abandonó esta idea y se señaló por algunos autores que la tipicidad era ya el principal indicio del carácter antijurídico (contrario a derecho) del comportamiento. Se decía entonces que la relación entre la tipicidad y la antijuridicidad era como la que existía entre el humo y el fuego. Otros autores defienden que la tipicidad no es solo indicio sino algo más: la tipicidad es fundamento de la antijuridicidad. La tipicidad ya incorpora una valoración del hecho como injusto, como contrario a derecho, aunque luego en la categoría siguiente, la antijuridicidad, pueda quedar eliminada esa valoración en el caso de que concurran causas de justificación.

La postura más extrema la representa la teoría de los elementos negativos del tipo, que fusiona ambas categorías. Por ser una teoría bastante extendida y tener repercusiones importantes en el tratamiento del error, vamos a detenernos algo más en su explicación.

Según esta teoría el tipo estaría formado no solo por sus elementos positivos, aquellos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva, sino también como elementos negativos (es decir, que deben no concurrir [Nótese que llamamos elementos positivos a aquellos que fundamentan lo injusto específico de un comportamiento (que forman parte del tipo en el sentido estricto en que lo definimos los no partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo) y llamamos elementos negativos a aquellos que fundamentan una causa de justificación y que por lo tanto deben no concurrir para afirmar, según la teoría de los elementos negativos del tipo, la existencia de ese tipo que construyen fusionando ambas categorías. Por tanto, no hay que confundir esos elementos negativos con los elementos positivos (en cuanto que fundamentadores de lo injusto específico del tipo en sentido estricto) pero que están expresados de manera negativa, como por ejemplo: «Sin la voluntad de su dueño», en el delito de hurto, o «contra la voluntad de su morador» en el delito de allanamiento de morada. Como veremos en la lección que explica el consentimiento como causa de exclusión del tipo, la presencia de estos elementos (al estar expresados en negativo deben no concurrir) excluye el tipo «positivo», el tipo en sentido estricto, sin necesidad de seguir la teoría de los elementos negativos del tipo]) por todos aquellos elementos o circunstancias objetivas que sirven de base a cada una de las causas de justificación.

Ej. 8.4: El tipo del homicidio no estaría constituido solo por sus elementos positivos: una acción de matar, un resultado de muerte de otra persona, una relación de causalidad entre ambos y los criterios de imputación objetiva, sino además, como elementos negativos, por la ausencia de: agresión ilegítima, necesidad de la defensa, necesidad racional del medio empleado… (y así todos y cada uno de los elementos objetivos de la legítima defensa, del estado de necesidad justificante, del cumplimiento de un deber… etc.).

Las consecuencias de esta forma de entender la tipicidad son muy importantes, pues en primer lugar ello significa que la concurrencia de una causa de justificación, por ejemplo la legítima defensa, haría que la conducta no fuera siquiera típica, al faltarle elementos negativos del tipo. Mientras que quienes no seguimos tal teoría entendemos que solo eliminaría la antijuridicidad, dejando intacta la tipicidad del comportamiento.

Ej. 8.5: Para quienes no seguimos esta teoría, matar a otro en legítima defensa sería una conducta típica (se corresponde con el tipo del homicidio) pero no antijurídica, justificada. En cambio para los seguidores de la teoría de los elementos negativos del tipo la conducta no sería siquiera una conducta típica de homicidio.

En segundo lugar, al entenderse los elementos objetivos de las causas de justificación como elementos negativos (deben no concurrir) del tipo, ello significa que el dolo —que definimos como la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo— debe comprenderlos (es decir, para actuar con dolo el sujeto debe conocer su ausencia, debe saber que esos elementos no concurren). Lo que supone, según esta teoría, que quien actúa pensando erróneamente que concurren los elementos objetivos de una causa de justificación actúa sin dolo. En cambio, los que no seguimos esta teoría entendemos que las causas de justificación tienen su elemento subjetivo propio y diferente del dolo, pues el dolo se limita a los elementos del tipo, que entendemos son solo los positivos. Para nosotros si un sujeto actúa creyendo erróneamente que concurre una causa de justificación ello no elimina el dolo, sino que el sujeto habrá actuado dolosamente pero en un error de prohibición. Las consecuencias penales a las que se llega por una u otra solución son muy diferentes, como veremos al estudiar el error de prohibición, de ahí la relevancia de esta teoría.

[Nótese que llamamos elementos positivos a aquellos que fundamentan lo injusto específico de un comportamiento, y negativos a aquellos que fundamentan una causa de justificación y que por lo tanto deben no concurrir para afirmar, según la teoría de los elementos negativos del tipo, la existencia de ese tipo, que construyen fusionando ambas categorías.]

Ej. 8.6: Para los defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo el sujeto que cree erróneamente (con un errorvencible) que va a ser inminentemente agredido de forma ilegítima por otro y reacciona defendiéndose y mata al otro (él cree que en legítima defensa) cuando en realidad aquel no iba a agredirle, actuaría sin dolo de homicidio, habría realizado únicamente un homicidio imprudente. En cambio para quienes no seguimos esta teoría el sujeto ha realizado un homicidio doloso, es decir, actuó con dolo de matar a otro, pero creyendo que en ese caso concreto estaba autorizado a hacerlo, por tanto en error de prohibición (lo que atenuará su pena). La pena a la que se llega con una u otra solución es distinta: la del homicidio imprudente en el primer caso, la del homicidio doloso atenuada en el segundo.

A favor de esta teoría se dice que no hay diferencias materiales entre elementos positivos y negativos, sino que su separación se debe solo a una cuestión de técnica legislativa. Sería muy farragoso, se dice, describir cada delito enumerando en él todas las circunstancias de cada causa de justificación que deben no concurrir.

Sin embargo aquí entendemos que la teoría de los elementos negativos del tipo no es convincente por las numerosas razones que la doctrina mayoritaria ha expuesto, entre las que destacan:

  1. La diferencia esencial existente entre los elementos positivos y los elementos negativos del tipo, demostrada por el hecho de que mientras la falta de uno solo de los positivos excluye la tipicidad, en cambio es necesaria la ausencia de todos los que conforman una causa de justificación, y no basta la de uno solo de ellos, lo que demuestra que existe un tipo autónomo de la causa de justificación que responde a un precepto distinto al que subyace al tipo, un precepto en este caso permisivo.
  2. La diferencia entre los elementos positivos y negativos se refleja también en el dolo, pues mientras para los primeros se exige la conciencia y voluntad actuales de su concurrencia, para los segundos basta con que el sujeto no crea que concurren los presupuestos que sirven de base a la causa de justificación y no hace falta que sepa y quiera que no concurran.
  3. El contenido de injusto de la conducta de quien actúa en un error de tipo —desconociendo algún elemento positivo— no es equivalente al del comportamiento de quien actúa en un error sobre los elementos de una causa de justificación, y por lo tanto no parece correcto dar a ambos el mismo tratamiento. En el segundo caso la conciencia y voluntad de la realización de los elementos que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva debe servir al autor de estímulo para cerciorarse de la concurrencia real de las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación. Incluso algunos defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo han admitido que la tipicidad incrementa el deber de asegurarse acerca de la concurrencia de los presupuestos de las causas de justificación, lo que en mi opinión refuerza la idea de que el contenido de injusto no es el mismo cuando se actúa en error de tipo «positivo» y en error de «tipo permisivo», por mucho que estos autores defiendan que en ambos casos queda excluido el dolo y la solución es la misma.
Ej. 8.7: La gravedad de la conducta de quien no sabe que el bulto al que dispara es una persona, pues piensa que lo que se mueve tras el matorral es un jabalí, no es equivalente a la de quien sabe y quiere matar a otro creyendo erróneamente que aquel iba a agredirle ilegítimamente de forma inminente. Saber que se va a matar a alguien debe servir al autor de estímulo para cerciorarse de la concurrencia real de las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación. El protagonista del segundo supuesto debería poner más empeño en asegurarse de que ese sujeto va agredirle, que quien simplemente no sabe que va a matar a otro.
  1. Esta concepción da lugar a importantes lagunas de punibilidad en los códigos penales en los que rige el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes —no se castigan todos los delitos imprudentes paralelos a los dolosos, sino solo una selección de los más graves—, como ocurre con el Código penal español o el alemán. Cuando el legislador ha decidido no tipificar el correspondiente delito imprudente, el entender que la creencia errónea de que concurren los elementos de una causa de justificación excluye el dolo nos llevaría a la impunidad de la conducta, por no poder castigarse como delito imprudente, aun cuando ese error fuera fácilmente vencible. Y no se puede contra-argumentar que las mismas razones que llevan al legislador a no castigar la imprudencia proveniente de un error de tipo «positivo» se pueden aplicar aquí a no castigar los supuestos de error sobre los elementos negativos del tipo, pues, como hemos visto, el contenido de injusto de una y otra situación no es el mismo.
Error vencible e invencible: Vencible es aquél error cuya existencia se debe a una precipitación o falta de diligencia del sujeto al valorar ciertas circunstancias que rodean el hecho o lo integran. Invencible será aquél que, aun con las debidas precauciones, no se pudo evitar, teniendo en cuenta las circunstancias culturales, sociales, etc…, del individuo. Pongamos como ejemplo la legítima defensa: Durante una pelea, A, en un momento dado, saca un arma, que resulta ser de juguete. B, creyendo que obra en legítima defensa, pues el arma le parce real, mata a A. Bien, si B fuese, por ejemplo, agente de Policía, el error quizá sería vencible, pues por su profesión quizá debiera conocer cuándo es simulada un arma y cuándo es real. Por el contrario, si B es un hombre que no ha visto un arma en su vida, el error podríamos considerarlo invencible.