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En la concepción que vamos a seguir en este Curso, y que es también la más seguida en la doctrina española, la tipicidad y la antijuridicidad son categorías diferentes. Al tipo de lo injusto pertenecen todas aquellas circunstancias o elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva. En cambio en la antijuridicidad se expresará un juicio sobre lo injusto genérico, es decir, sobre la contradicción de ese comportamiento que el tipo ya ha seleccionado como injusto con el conjunto del ordenamiento, pudiendo en esta segunda categoría quedar neutralizado o compensado ese injusto específico por la concurrencia de una causa de justificación. La concurrencia de una causa de justificación hará por tanto que el comportamiento pase a considerarse lícito por compensarse su desvalor con el valor que aquella representa, sin que por ello el hecho deje de ser típico.

Generalmente los elementos que fundamentan lo injusto específico y conforman un tipo están descritos en las figuras contenidas en los artículos de la Parte especial (Libro II) del Código penal, o de una ley penal especial, pero no siempre es así, pues, como vimos al estudiar el principio de legalidad el tipo se configura a través de un proceso de abstracción y no siempre es posible la plena realización del principio de legalidad, teniendo el legislador en ocasiones que recurrir a leyes penales en blanco, elementos normativos, etc.

Como explicamos al principio de la presente lección no podemos tampoco equiparar el tipo con lo prohibido, con la materia de la prohibición, pues partimos en este Curso de que no se puede prohibir el resultado en sí, solo se pueden prohibir las conductas dirigidas a un determinado resultado o que supongan el riesgo de producir un resultado. Pero como veremos nuestro Código penal tiene en cuenta también el resultado para graduar lo injusto y establecer una pena acorde con su medida, por lo que concluiremos que forma parte del tipo de lo injusto no solo lo prohibido sino también el resultado en los delitos de resultado.

No pertenecen en cambio al tipo de lo injusto ni las condiciones objetivas de punibilidad, ya que no afectan a lo injusto específico del delito, ni las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas reguladas en los arts. 21, 22 y 23 CP, ni las semigenéricas, que el legislador regula en la parte especial del Código penal como aplicables a un grupo de delitos. Pero sí pertenecen al tipo aquellas circunstancias agravantes o atenuantes de lo injusto que el legislador ha elegido para formar un tipo agravado o privilegiado de la parte especial.

Ej. 8.8: En el asesinato, pertenece al tipo de lo injusto la circunstancia de la alevosía.