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Nos encontramos en el último elemento del delito que, para nosotros, tiene un contenido propio, diferente del de las categorías anteriores, estando situado al mismo nivel que los demás elementos que ya hemos estudiado. Con otras palabras, la punibilidad es un elemento esencial del concepto del delito.

Una vez que hemos determinado que el comportamiento antijurídico es reprochable, todavía es preciso superar otro filtro referido a la necesidad de exigencia de responsabilidad. Deberemos atender así a la concurrencia o no de elementos íntimamente relacionados con consideraciones de utilidad, de conveniencia, de oportunidad, de efectividad, eficacia y eficiencia de la reacción penal. Suele decirse que son consideraciones político-criminales las que determinan el contenido de este elemento del delito, pero, en el fondo, las decisiones político-criminales informan todo el sistema del Derecho penal, por lo que, sin ser falso afirmar que se tienen en cuenta razones político-criminales, tampoco podemos considerar que se diga mucho, ni muy específico, con una afirmación como la anterior.

La realización del principio de subsidiariedad exige tener en cuenta, como mínimo, consideraciones sobre la necesidad de pena y su medida. Mas, como veremos, incluso antes de la necesidad de pena debemos preguntarnos por la necesidad de exigir responsabilidad, verdadera razón de la existencia de esta categoría. No debemos caer en el error de pensar, una vez más, que se trata de un elemento del delito con mero carácter negativo y que, por tanto, «se da o no se da». Las consideraciones sobre la necesidad de responsabilidad no se contestan con un simple «sí o no» —aunque también den lugar a respuestas de este tipo— sino que, igual que las demás categorías del delito, nos ofrecen también respuestas sobre la propia magnitud de la categoría. Así, puede resultar factible que, pese a la existencia de injusto y culpabilidad, determinadas razones aboguen por la imposición de una sanción atenuada.

Como podrá verse tanto en esta lección como en el estudio de los delitos en particular en la Parte Especial, pese a la frecuente afirmación de la escasez de elementos de la punibilidad —afirmación de la que, además, se extraen consecuencias para el concepto de delito, dado que supone una visión de la punibilidad como elemento estructural pero no esencial del mismo— podemos afirmar que no es cierto, que hay multitud de instituciones que se agrupan en esta categoría —cuyo carácter residual es fruto más bien de la falta de estudios sobre la misma— y que van incrementándose cada vez.

A. FUNDAMENTO

Como ya ha hemos señalado, en la punibilidad tenemos en cuenta la necesidad de exigir responsabilidad por la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable. Esto es, si las categorías anteriores se refieren al merecimiento de responsabilidad, precisan el contenido de desvalor de la conducta, el objeto de la responsabilidad, aquí encuentran su sitio propio otras consideraciones propias de la moderna comprensión del ius puniendi: la utilidad y necesidad de la exigencia de responsabilidad —estamos hablando de la exigencia de responsabilidad por parte del Estado—, idea básica de toda utilización de recursos públicos, ayudan a agrupar toda una serie de instituciones que sirven para establecer el carácter imprescindible de la reacción penal. Así, pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, puede resultar conveniente considerar que no existe, todavía, un delito, dadas las funciones que el ius puniendi tiene que cumplir.

En esta línea, se ha señalado (DÍEZ RIPOLLÉS) que la necesidad de exigencia de responsabilidad averigua si resulta útil —y en qué medida — formular un juicio de responsabilidad sobre la conducta realizada.

Este criterio es independiente de la necesidad de verificar la exigencia de responsabilidad, esto es, de la necesidad o conveniencia de llevar a cabo un proceso (penal) para el establecimiento de la responsabilidad de una persona. Igualmente, tampoco debemos confundirla con la necesidad de imponer una pena a una persona ya considerada responsable (cuestiones, por ejemplo, de suspensión del fallo) o si resulta necesario que la cumpla (suspensión de la ejecución o sustitución de la pena).

 Ej. 25.1: Decidido que existe un delito, todavía no debemos concluir que, en el caso concreto, deba imponerse una pena al responsable, pues puede resultar conveniente precisamente lo contrario. En estos razonamientos se basan instituciones como la suspensión del fallo. También puede ocurrir que deba imponerse una pena, pero que la misma no deba cumplirse, bien porque se considere conveniente evitar cualquier tipo de ejecución de la pena (suspensión de la ejecución de la pena), bien porque se considere conveniente el cumplimiento de una pena diferente (sustitución de la pena). Estas cuestiones, relacionadas con los problemas de la relación que tienen entre si los distintos fines de la pena, se estudian en profundidad en la lección 33.

B. CRITERIOS DECISORIOS

Para determinar la utilidad, la conveniencia de la exigencia de responsabilidad, la conveniencia de considerar existente un delito, una infracción penal (de lugar o no a la imposición en concreto de una pena) consideramos, también de acuerdo con DÍEZ RIPOLLÉS, que podemos referirnos a consideraciones de tres tipos.

B.1. Eficacia

Objeto de análisis de estas consideraciones es la correspondencia entre la intervención penal y los objetivos que la misma pretende (tutela de ciertos bienes, existencia de límites de la responsabilidad y de la sanción).

 Ej. 25.2: La exención de pena que establece el art. 218.2 CP para el caso de matrimonio inválido en perjuicio del otro contrayente. La convalidación posterior del matrimonio exime de pena al responsable.

B.2. Efectividad

Aquí se analiza si la exigencia de responsabilidad fomenta el cumplimiento de la ley o su aplicación coactiva.

 Ej. 25.3: El art. 426 CP exime de pena al particular que ha realizado el delito de cohecho si denuncia el mismo ante las autoridades que deben perseguirlo en un plazo no superior a dos meses desde su comisión.

B.3. Eficiencia

Supone ponderar los objetivos que se alcanzan con la intervención penal con los que se dejan al margen, de forma que primen los primeros.

 Ej. 25.4: Para poder perseguir en España un delito en función del principio de personalidad, se exige que el hecho sea punible en el lugar de comisión (art. 23.2 LOPJ).