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Como sabemos, en la comisión de un delito pueden concurrir circunstancias agravantes y atenuantes, de forma que se plantea el problema de si es posible extender las que concurran en uno de los codelincuentes a los demás. Esta cuestión es la que se estudia bajo la denominación de «comunicabilidad de las circunstancias».

 Ej. 15.14: Carmelo A. ha recibido 30.000 euros por matar a Moncho X. Jaime U. le lleva en coche hasta el lugar desde donde va a realizar el disparo y espera a que termine su trabajo para llevarlo de vuelta a la ciudad. Carmelo A. será autor de asesinato agravado —art. 139.2 CP—, pues realiza el delito por precio y, además, lo hace con alevosía. El problema se plantea respecto a Jaime U. Partamos de que es cómplice, pero ¿cómplice de qué? ¿De asesinato agravado, en cuanto conoce la concurrencia de la alevosía y el precio —pese a que él no ha cobrado—? ¿De asesinato común —art. 139.1 CP— en cuanto conoce que Carmelo A. actuará con alevosía—? ¿De homicidio simple —art. 138 CP— porque no ha cobrado y desconoce que Carmelo A. cometerá el delito con alevosía? A estas cuestiones responde la comunicabilidad de las circunstancias.

Este problema se encuentra regulado en el art. 65 CP, que, en el fondo, proviene ya del Código penal de 1848:

1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.

Dejando al margen los elogios que ha recibido el precepto, los ámbitos en que se plantean problemas sobre su aplicación son los siguientes:

  1. Tipos agravados y atenuados

    El artículo 65 CP resulta aplicable, claro está, a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que nuestro legislador ha regulado con carácter general en los arts. 21, 22 y 23 CP, esto es, a las denominadas circunstancias genéricas. Hasta aquí no se plantea ninguna discusión doctrinal. El problema nace cuando se trata de decidir si el precepto es aplicable a las circunstancias atenuantes y agravantes que el legislador ha tenido en cuenta en la Parte Especial para formar tipos agravados o atenuados.

    Si aplicásemos el art. 65 CP sería posible que autores y partícipes respondiesen por delitos con un título jurídico distinto, esto es, individualizaríamos las responsabilidades según la concreta situaciónde cada uno.

     Ej. 15.15: Si podemos aplicar el art. 65 CP, Carmelo A. respondería por asesinato agravado y Jaime U. por complicidad en homicidio, no por complicidad en asesinato o asesinato agravado, de modo que su pena sería sensiblemente inferior.

    Sin embargo, si decidimos que el art. 65 CP no resulta aplicable a los tipos atenuados o agravados de la Parte Especial, el principio de unidad del título de imputación y la accesoriedad de la participación, harían que todos los participes respondiesen del delito cometido por el autor, esto es, no se individualizarían las responsabilidades y el autor decidiría el delito cometido, por el que también responderían los partícipes.

     Ej. 15.16: En este caso, Jaime U. respondería por complicidad en asesinato agravado, pues participaría en el delito cometido por el autor, siendo el autor el que decide el título de imputación —el delito que se atribuye a los codelincuentes—.

    De acuerdo con la opinión dominante, debemos aplicar el art. 65 CP en estos casos, pues no solo individualizar responsabilidades es más justo, sino que, además, se adecúa mejor a nuestro Código penal.

    Así, el art. 67 CP, que regula el principio de inherencia, dispone: «Las reglas del articulo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podrían cometerse». Este artículo, por tanto, señala que las reglas de determinación de la pena en función de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal —materia que regula el art. 66 CP—, no se aplican a las circunstancias agravantes o atenuantes con las que el legislador forma tipos agravados o atenuados, de forma que, contrario sensu [en sentido contrario], lo dispuesto en otros artículos, como el art. 65 CP, sí se aplica a las mismas. Si el art. 67 CP sólo excluye el anterior —el art. 66 CP— es porque no quiere excluir la aplicación de los demás.

    Por otro lado, si atendemos a la regulación del Código, el asesinato (arts. 139 y 140 CP) se encuentra regulado en el Título I del Libro II del Código penal, que se denomina «Del homicidio y sus formas». Así, el legislador considera el asesinato una mera forma —agravada— de homicidio. Además, a este argumento de naturaleza formal —la sistemática del Código—, puede añadirse que, desde una perspectiva material, el asesinato no es más que un mero tipo agravado delhomicidio doloso. El asesinato no es más que un homicidio doloso realizado con la concurrencia de determinadas circunstancias. En todo asesinato se mata dolosamente a otra persona, lo único que el legislador ha seleccionado determinadas circunstancias para ello. Por tanto, si estamos ante un tipo agravado de otro, no estamos ante delitos distintos, independientes, sino ante agravaciones de un tipo básico.

     Ej. 15.17 : Así, optaríamos por individualizar las responsabilidades de modo que, pese a que Carmelo A. respondiese por un asesinato agravado —concurren las circunstancias de alevosía y de precio—, Jaime U. respondería en función de su conocimiento de las circunstancias del caso, como cómplice de asesinato u homicidio. Así, el precio, por ser una circunstancia de carácter personal, no se le podría aplicar —el art. 65.1 CP señala que las circunstancias personales sólo se aplican a los sujetos en quienes concurren—. Para considerarlo partícipe en el asesinato sería necesario que conociese que Carmelo A. iba a actuar con alevosía. Si no conocía que la muerte sería alevosa respondería únicamente como cómplice de homicidio, pues las circunstancias ejecutivas del art. 65.2 CP requieren conocimiento para poder ser comunicadas.
  2. Delitos especiales

    También plantea problemas la aplicación del art. 65 CP a los delitos especiales. Como vimos en su momento —lección 8—, los delitos especiales son aquellos en que solo puede ser sujeto activo la persona que reúne determinadas cualidades o características que exige el tipo en cuestión (como, por ejemplo, ser funcionario en los delitos contra la Administración Pública).

    Además, había que distinguir entre delitos especiales propios, que no tienen una figura común paralela —y que, por tanto, solo pueden cometerse por el sujeto idóneo, por el sujeto que tiene las cualidades exigidas por el tipo— y los delitos especiales impropios, que sí tienen una figura común paralela que puede ser cometida por cualquiera.

     Ej. 15.18: Recordemos el ejemplo 14.5, donde Ginés T. prestaba a su esposa Sonia O., magistrada, los medios materiales para que dictase una sentencia injusta (prevaricación del art. 446 CP). Ej. 15.19: Como ejemplo de delito especial impropio podemos utilizar el allanamiento de morada por funcionario público (art. 204 CP), existiendo el allanamiento de morada por particular (art. 202 CP), como figura común paralela.Pues bien, también en estos casos se nos plantea el problema de si se aplica el art. 65 CP o no.

    Para la opinión dominante, el art. 65 CP debe aplicarse también en los delitos especiales impropios, mientras que otro sector doctrinal opina que la naturaleza accesoria de la participación debe llevar a que los partícipes respondan del delito cometido por el autor, sin que deba aplicarse el art. 65 CP.

     Ej. 15.20: Carmen L. induce a Martín S., policía nacional, a entrar violentamente en la vivienda de Alfonso R., que no consiente dicha entrada. Según la doctrina dominante Carmen L. respondería de inducción al allanamiento de morada del art. 202 CP, mientras que Martín S. sería autor de un delito de allanamiento de morada cometido por funcionario público del art. 204 CP. La aplicación del art. 65 CP lleva a que se individualicen las responsabilidades, de forma que a Carmen no se le comunique la cualidad de funcionario público de Martín, respondiendo sólo por el delito común. Para el sector discrepante no debería aplicarse el art. 65 CP y, por tanto, Carmen debería responder de inducción a un allanamiento de morada cometido por funcionario público, pues Martín S., autor del delito, es funcionario público y, por tanto, el delito cometido es el allanamiento de funcionario público del art. 204 CP. La cuestión sería exactamente igual si, en lugar de inducción, se tratase de cooperación necesaria o de complicidad.

    La cuestión, sin embargo, debe resolverse de forma distinta en los delitos especiales propios, en los que, al no existir una figura común paralela, la individualización de responsabilidad llevaría a la impunidad del participe. Pese a que en alguna ocasión así lo hizo el Tribunal Supremo, lo cierto es que en estos casos castiga al participe como participe en un delito especial propio, lo que, en principio, resultaría contradictorio con su proceder en los delitos especiales impropios.

     Ej. 15.21: Recordemos la participación en el delito de prevaricación judicial del ejemplo 15.18. Si quisiésemos individualizar responsabilidades, Ginés quedaría impune, pues no habría figura común de la que pudiese participar, ya que la prevaricación judicial solo puede cometerse por jueces y magistrados.

    Nuestra doctrina señala, sin embargo, que la contradicción es meramente aparente, pues en los delitos especiales propios las características o cualidades del autor que exige el tipo no son una mera circunstancia de atenuación o agravación de la pena, sino elementos que fundamentan lo injusto y, por tanto, están fuera del ámbito de aplicación del art. 65 CP.

    Así, el carácter de juez o Magistrado de la persona que dicta la sentencia o resolución injusta (art. 446 CP) es constitutivo de lo ilícito de la prevaricación judicial. No se trata de una circunstancia que agrave un hecho que, en su ausencia, seguiría siendo delictivo, sino que no podemos pensar en la prevaricación judicial sin que la realice un juez o Magistrado, que es quien tiene encargada la función de dictar sentencias o resoluciones y, por tanto, el único sujeto concebible que puede hacerlo. No existe nada similar a una «prevaricación del particular», como resolver injustamente un asunto personal. Las conductas no son ni remotamente similares.

    Así lo reconoció nuestro legislador —la jurisprudencia aplicaba hace tiempo una atenuación de la pena— al introducir un párrafo tercero en el art. 65 CP. Según la redacción del art. 65: «3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate».

    Pese a los defectos en su redacción —no se trata de circunstancias que fundamentan la culpabilidad, sino que fundamentan ya lo ilícito; no se menciona a los cómplices; la atenuación es meramente facultativa—, la doctrina mayoritaria se muestra de acuerdo con el precepto.

     Ej. 15.22: Partamos una vez más del ejemplo 15.18. Supongamos que Ginés induce a su esposa Sonia O., magistrada, a la comisión de una prevaricación judicial. En este caso, aplicando el art. 65.3 CP se podría atenuar la pena de Ginés — que, como inductor, sería la misma que la de su esposa Sonia, autora inmediata individual de la prevaricación—, de forma que recibiese la inferior en grado a la contemplada en el art. 446 CP. Modifiquemos ahora el ejemplo de forma que Ginés y Sonia acuerdan que esta dicte una sentencia injusta, pero siendo esencial que Ginés le preste los medios o cualquier otra clase de cooperación. Si Ginés no presta los medios o no coopera, no se llevará a cabo el delito. Aquí, aplicando el art. 65.3 CP se podría atenuar la pena de Ginés —que, como cooperador necesario, sería la misma que la de su esposa Sonia, autora inmediata individual de la prevaricación—, de forma que recibiese la inferior en grado a la contemplada en el art. 446 CP. Finalmente pensemos en el supuesto en que Sonia O. ha decidido llevar a cabo una prevaricación judicial y pide la ayuda de Ginés. Ahora bien, la aportación de Ginés no resulta esencial (Sonia O. cometería el delito con la ayuda de Ginés o sin ella), por lo que Ginés sería cómplice. En este caso no se podría aplicar el art. 65.3 CP. Sin embargo, al ser cómplice, la pena de Ginés ya estaría atenuada respecto a la del autor (art. 63 CP). Es posible que, por esta razón, el legislador no quisiese establecer la posibilidad de una mayor atenuación para el cómplice.