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Para poder reprocharle a alguien su conducta antijurídica es necesario que el sujeto conociese o pudiese conocer, en el momento en que actuaba, la ilicitud de su conducta. Si una persona realiza una conducta sin saber ni poder saber que la misma era antijurídica, no podemos reprocharle esta conducta, no podremos decir que actúa de forma culpable.

Solo cuando una persona conoce o podía conocer que su conducta era antijurídica tenía razones jurídicas para dejar de realizarla e, igualmente, solo el conocimiento o la posibilidad de conocer el desvalor jurídico de su conducta nos da pie para realizar, jurídicamente, un reproche.

Dado que se trata de realizar un reproche jurídico —no ético—, resulta fundamental que el sujeto pudiese conocer la calificación jurídica de la conducta que realiza, la antijuridicidad de la misma, para omitirla (o realizarla, en su caso), precisamente en atención a esas razones. Si un sujeto no podía saber que su conducta era antijurídica no tenía razones jurídicas para omitirla, de forma que no podemos echarle en cara nada, pues, especialmente en un Estado de libertades, solo debemos omitir lo que resulte antijurídico.

Desde la perspectiva de la exención de responsabilidad analizaremos aquí los supuestos de error sobre la antijuridicidad de la conducta, esto es, los casos en que el sujeto no conoce que su conducta es antijurídica. Son los supuestos en que una persona que tiene la posibilidad de comprender lo ilícito de su conducta —tanto por su desarrollo como por sus condiciones biopsíquicas—, no ha llegado a conocer la antijuridicidad de la misma por otras razones (esto es, un sujeto imputable no ha llegado a saber que su conducta era antijurídica).

Como acabamos de señalar, el elemento intelectual de la reprochabilidad consiste en el conocimiento o la posibilidad de conocer (cognoscibilidad) la antijuridicidad de la conducta. Hay que precisar, sin embargo, qué tiene que conocer el autor —y cómo— para poder decir que tenía conciencia de la antijuridicidad, así como cuándo podemos afirmar que un sujeto que no conocía la antijuridicidad de su conducta hubiese podido conocerla.

A. CONTENIDO DEL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD

A.1. Objeto de conocimiento

Pese a que se haya sostenido minoritariamente, el objeto de la conciencia de la antijuridicidad no es la punibilidad del comportamiento; tampoco que el sujeto conozca el tenor literal del precepto legal. Sin embargo, no basta la conciencia de que el comportamiento es contrario a las normas de la Ética social. El sujeto debe conocer, como bien señala el Código penal, la ilicitud de su comportamiento, esto es, la contrariedad del mismo con el ordenamiento jurídico. La conciencia de lo injusto material (de la lesión o el peligro del bien jurídico consecuencia de la conducta prohibida u ordenada) será, por tanto, suficiente. No consideramos necesaria la conciencia de la ilicitud penal, bastando con que el sujeto conozca el carácter jurídico de la norma que lesiona.

 Ej. 22.1: Ricardo S., que lleva 25 años postrado en una cama, le pide a su amigo Rubén T. que acabe con su vida, lo que este hace. No es necesario que Rubén T. conozca el contenido del art. 143 CP, en el que se regulan estas conductas (menos todavía la pena que le correspondería). Lo que debe saber es que se trata de conductas desaprobadas en nuestro ordenamiento, esto es, que se desaprueba la producción de la muerte de otro, incluso aunque el fallecido lo hubiese consentido y hubiese pedido la muerte.

Como señala STRATENWERTH, un criterio fiable para determinar cuándo un sujeto tiene conciencia de la contrariedad a derecho de su conducta consiste en exigir que el autor conozca que su comportamiento puede dar lugar a la utilización de la fuerza coactiva, del poder del Estado, ya sea porque se podrían adoptar medidas judiciales, porque se podría dar una actuación policial o porque las autoridades podrían adoptar otro tipo de medidas.

Por otro lado, debemos recordar, como señala JESCHECK, que basta con la conciencia de lesionar una norma jurídica formalmente válida, pese a que el autor no la considere vinculante en conciencia. El autor por convicción (la persona que se siente obligada a infringir el ordenamiento jurídico por sus creencias religiosas, éticas, políticas o de otro tipo), no se encuentra —al menos necesariamente— en un error de prohibición.

 Ej. 22.2: Jonathan F. y Luisa J. son testigos de Jehová. Cuando viajan en su automóvil sufren un accidente de tráfico, en el que resulta gravemente herido su hijo José, de 12 años de edad. Pese a que la única forma de salvarle la vida consiste en realizarle una transfusión sanguínea, se niegan a ello dado que lo prohíben sus creencias religiosas. Salvo que concurriesen razones especiales, la apelación de Jonathan F. y Luisa J. al error de prohibición no debería tenerse en cuenta, pues la actuación conforme a sus creencias religiosas no les impide conocer el desvalor jurídico de la conducta —esto es, se conoce el desvalor que supone la muerte de una persona—.

A.2. Forma y grado de conocimiento

Como ya hemos visto, no tiene que darse el conocimiento concreto del precepto lesionado. Es más, ni siquiera es preciso un conocimiento jurídico exacto —que limitaría la punibilidad a las personas con conocimientos jurídico-penales, en el mejor de los casos—. Como ya ocurría con los elementos normativos del tipo, será suficiente con «una valoración paralela en la esfera del profano».

 Ej. 22.3: Al dejar su ropa en una taquilla de los vestuarios del gimnasio, Jorge. H. encuentra un ordenador portátil que vale 600 euros. Lo guarda en su bolsa, llevándoselo posteriormente. Con conocer que se queda una cosa que no le pertenece se da la conciencia de la antijuridicidad, aunque, por ejemplo, creyese que es un hurto, en lugar de una apropiación indebida (véanse respectivamente arts. 234 y 254 CP).

El conocimiento tiene que ser actual —en el momento de cometer el delito—. Sin embargo, puede tratarse de un conocimiento irreflexivo o acompañante, lo que significa que la conciencia actual de la antijuridicidad no implica que el conocimiento de la antijuridicidad sea el concreto contenido de conciencia del momento del hecho (no es necesario que el sujeto esté pensando precisamente en que su conducta es antijurídica).

 Ej. 22.4: Un ladrón sabe, normalmente, que robar está prohibido, de forma que actúa con conciencia de la antijuridicidad aunque durante la ejecución lo más fácil es que esté pensando en que todo salga bien y no en que el robo está prohibido. Así, aunque se exija una conciencia actual, no se requiere que el sujeto esté pensando en ello en el momento del hecho.

Igualmente, aunque se dará en muchas ocasiones —como en los delitos del núcleo central del Derecho penal (homicidio, hurto, robo, lesiones) sobre cuya comisión se haya reflexionado—, no es necesario un conocimiento seguro, sin ninguna duda, de la antijuridicidad de la conducta. Es suficiente (CEREZO MIR, DÍEZ RIPOLLÉS) con que el sujeto considere probable que su conducta sea antijurídica.

Estamos ante un elemento meramente intelectual, de forma que el conocimiento de la antijuridicidad se resuelve sin recurrir a elementos volitivos. El paralelismo que se establece en ocasiones —especialmente en la doctrina alemana— con el dolo eventual y su elemento volitivo nos parece desacertado.

 Ej. 22.5: Gabriel M. conducía su coche a 220 km/h por la autopista A-7. No recuerda con exactitud si el delito exige conducir a velocidad superior en 80 km o en 90 km, pero considera probable estar conduciendo a más de 80 km del límite superior.
 Ej. 22.6: Eusebio E., ginecólogo de profesión, trabaja en una clínica autorizada para realizar interrupciones del embarazo. Un día le informan de que debe intervenir a Sara P., de 15 años de edad, que acaba de ser informada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas que existen. Sin embargo, no aparece el consentimiento escrito de los representantes legales de Sara P. En estas condiciones, Eusebio E. considera probable que su intervención sea antijurídica, pese a lo cual, la realiza.
 Ej. 22.7: Jesús L. descubre una noche a Ramón Ñ. robando en su vivienda. Considera que disparar al aire la pistola que lleva podría ser suficiente para que Ramón Ñ. huyera sin consumar el delito. Es más, considera probable que la legitima defensa no sea aplicable si dispara al cuerpo de Ramón. Pese a todo dispara a Ramón provocándole lesiones graves.

En estos tres casos existiría conciencia de la antijuridicidad, al considerar probable el sujeto que su conducta fuese antijurídica.

No estaríamos, por tanto, ante un error de prohibición, sino ante un supuesto de conciencia de la antijuridicidad.

A.3. La divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad

Finalmente, debemos tener en cuenta la denominada «divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad», que significa que no basta con cualquier representación de la antijuridicidad de una conducta para afirmar que existe conciencia de lo ilícito. La conciencia de la antijuridicidad debe referirse a lo ilícito concreto de la conducta típica, de forma que la conciencia de la antijuridicidad de una conducta no puede deducirse de la conciencia de la antijuridicidad de otra conducta.

 Ej. 22.8: Felipe G. pide a Julio S. que le dispare en un píe, lo que Julio S. hace. Julio S. cree que en nuestro país se puede lesionar a otra persona si esta lo pide; sin embargo, es consciente de que no puede tener una pistola. De la conciencia de la antijuridicidad de la tenencia ilícita de armas no podemos deducir la conciencia de la antijuridicidad de las lesiones.

B. COGNOSCIBILIDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD: EL ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE

En este caso, el sujeto no conoce la antijuridicidad de su conducta, pero hubiese podido conocerla —se encuentra, por tanto, en un error de prohibición (vencible)—. La cuestión fundamental es establecer cuándo se puede conocer la antijuridicidad.

Podemos hacer referencia a distintos supuestos:

B.1. Las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta

Se trata de los supuestos en que el sujeto considera posible que su comportamiento sea antijurídico, pero sin descartar que pueda ser lícito.

 Ej. 22.9: Benedicto V. no está seguro de si es lícito grabar sin el consentimiento de Olga C. la conversación que va a tener con ella.
 Ej. 22.10: Michel S., comerciante, obtiene sus principales ingresos de la venta de pieles de visón. Tras una modificación legal resulta dudoso si la venta de pieles de visón sigue estando permitida o, por el contrario, ahora es punible. Mientras que la mayoría de los especialistas piensa que está permitida, hay una minoría que lo niega, sin que los Tribunales se hayan pronunciado.

B.2. Los motivos o razones para dudar de la licitud de la conducta

Como supuestos en que puede dudarse del carácter lícito de la conducta —o sospechar su carácter ilícito— se hace alusión (CEREZO MIR) a los casos en que se infringen normas básicas de la ética social, a aquellos en que se causa daño a terceros y a las actividades que se llevan a cabo en ámbitos que el sujeto sabe o puede saber fácilmente que están jurídicamente regulados.

 Ej. 22.11: Petra Y. intenta convencer a Manuel P., de 19 años de edad, de que pueden entrar en la bodega de Julio X. y coger todas las botellas de vino que quieran, dado que Julio X. no vive en el pueblo. Las normas ético-sociales básicas sobre el respeto a la propiedad ajena deberían llevar a Manuel P. a dudar de las informaciones de Petra.
 Ej. 22.12: Fernando Z. tiene una papelería en un pequeño pueblo, en la que vende bebidas y comestibles. La relación con terceros sería un motivo para conocer las condiciones de conservación y exposición de dichos productos, relevante a efectos del art. 363 CP.
 Ej. 22.13: Resultaría extraño que María V., farmacéutica, aludiese a su desconocimiento de la normativa sobre elaboración y despacho de medicamentos, relevante a efectos de determinados delitos contra la salud pública (arts. 359 y ss. CP).

Ahora bien, la mera existencia de razones para cuestionar la ilicitud del comportamiento no es suficiente para determinar que un error de prohibición era vencible (o, dicho de otro modo, que el sujeto hubiese podido conocer la antijuridicidad de su conducta). Es necesario analizar qué condiciones deben darse para que podamos afirmar dicha vencibilidad.

B.3. Presupuestos de la vencibilidad del error de prohibición

Como señala ROXIN, la evitabilidad de un error de prohibición (la obtención de la conciencia de la antijuridicidad) depende de que se den los tres presupuestos siguientes:

  1. El autor ha debido tener un motivo para reflexionar o para informarse sobre la antijuridicidad de su conducta. Tal y como hemos visto en los apartados anteriores, bastarían las dudas sobre la ilicitud del comportamiento, o la existencia de razones para dudar del carácter lícito de la conducta. Existiendo estas condiciones el sujeto tendría que reflexionar o informarse sobre su conducta para eliminar, en la medida de lo posible, la incertidumbre. De todas formas, ya podemos afirmar que si el autor ni duda ni tiene razones para dudar del carácter de su conducta, su error sería invencible.

  2. Existiendo motivo, el autor no debe haber realizado ningún esfuerzo para cerciorarse de la situación, o sus esfuerzos han debido ser tan insuficientes que sigue mereciendo castigo. No podemos concebir la evitabilidad o vencibilidad del error de forma que solo la absoluta imposibilidad de llegar a tener conciencia de lo ilícito excluyese la punibilidad al hacer que el error fuese invencible, pues entonces no habría ningún error de prohibición vencible. Debemos recordar, una vez más, que la culpabilidad es reprochabilidad y que, por tanto, sobre el ámbito de lo que sería fácticamente evitable —lo que el sujeto podría evitar dedicando a ello todo su tiempo y su esfuerzo— se introducen restricciones valorativas.

    También aquí se tienen en cuenta consideraciones de exigibilidad para delimitar el ámbito de lo vencible e invencible. Se tratará de establecer hasta qué punto es exigible al autor reflexionar sobre la posible licitud o ilicitud de su comportamiento o, más frecuentemente, informarse sobre el mismo, consultando a especialistas. En este sentido, podremos considerar el error inevitable cuando, pese a la información recabada, el autor sigue teniendo dudas razonables sobre la licitud de su comportamiento. Igualmente, los intereses en juego y el sacrificio que represente la obtención de información serán elementos a tener en cuenta en la determinación de la exigibilidad, elemento que terminará siendo clave en el análisis de la vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición.

     Ej. 22.14: Recordemos el ejemplo 22.10 y analicemos lo que debería hacer Michel S. Partamos de que conoce la opinión de la mayoría de los especialistas, con lo que considera que puede seguir con su actividad comercial.
    Ahora bien, existiría la posibilidad de resolver su duda esperando a que los Tribunales se pronunciasen sobre la reforma normativa. Sin embargo, una vez que Michel S. conoce la opinión mayoritaria, puede confiar, razonablemente, en la licitud de su actuar, no resultando exigible esperar al esclarecimiento de la situación por los Tribunales.
  3. Pese a existir motivo y haberse preocupado en una mínima medida por el conocimiento del derecho, el error solo será evitable si la realización de esfuerzos suficientes, de los esfuerzos que el Derecho considera exigible realizar, le hubiese llevado al conocimiento de lo ilícito.

    Dicho de otro modo: si los esfuerzos que hubiesen sido suficientes —y que el autor no realizó— hubiesen llevado a la misma situación en que se encontró, su error seguirá siendo invencible.

     Ej. 22.15: Utilicemos una vez más el ejemplo del comerciante Michel S. A diferencia del ejemplo 22.14, donde partimos de que se informa y, por tanto, llega a conocer la opinión mayoritaria, esta vez suponemos que Michel S. no hace absolutamente nada, sino que sigue con su actividad. Bien, dado que las medidas que podría haber tomado no habrían resuelto el problema y que, en todo caso, la situación hubiese sido favorable a continuar la actividad (existía una opinión mayoritaria que defendía la licitud de la actuación), su error sería invencible pese a que no adoptó las medidas suficientes —o adoptó medidas insuficientes: por ejemplo, consultó a un estudiante del grado de Derecho—.

En resumen: las situaciones irresolubles o aquellas en las que la conclusión hubiese sido la misma de la que partió el autor, se solucionan de forma favorable al sujeto actuante. En estos casos, el error de prohibición se considera invencible.