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La culpabilidad como categoría del delito nace en la segunda mitad del siglo XIX, en el momento en que se consolida el denominado «concepto clásico» de delito, que suele caracterizarse por su concepción causal del comportamiento y por la concepción psicológica de la culpabilidad, expresando así el contraste entre lo objetivo (objeto del juicio de la antijuridicidad) y lo subjetivo (objeto del juicio de culpabilidad). Si lo ilícito, lo antijurídico, era la causación de la lesión de un bien jurídico, la culpabilidad era la relación psicológica que existía entre el autor y el resultado o el hecho delictivo, esto es, el reflejo subjetivo del acontecer externo.

Debido a la metodología naturalista dominante en el concepto clásico de delito no resulta extraño que buscasen la culpabilidad en una relación psicológica, que debiese simplemente constatarse, de forma que la relación psicológica, como tal, era ajena a todo contenido valorativo. Sin embargo, no hay que cometer el error de pensar que veían la culpabilidad como una categoría valorativamente neutra, indiferente, como señalaba VON LISZT, en la actuación dolosa o imprudente se ponía de manifiesto el desvalor del autor, considerando la culpabilidad material como la disposición de ánimo antisocial. Tendríamos así la dicotomía desvalor del hecho (antijuridicidad)/desvalor del autor (culpabilidad), todavía presente en muchos planteamientos.

Esta relación psicológica entre autor y hecho podía adoptar, según su intensidad o carácter, dos formas: dolo (el autor tenía conciencia y voluntad de la producción del resultado o hecho delictivo) o imprudencia (el autor había previsto o había podido prever la producción del resultado y no había observado el cuidado al que estaba obligado), que eran así las formas, especies o clases de la culpabilidad. Ahora bien, como para ser responsable penalmente era necesario ser imputable, mayoritariamente se concebía la imputabilidad como un presupuesto de la culpabilidad (del dolo y de la imprudencia), sin que faltasen autores que la consideraban un mero presupuesto de la pena.

A. DE LAS CONCEPCIONES PSICOLÓGICAS A LAS CONCEPCIONES NORMATIVAS DE LA CULPABILIDAD

Las concepciones psicológicas, dominantes a finales del siglo XIX y principios del siglo XX —perdurarán hasta la primera guerra mundial—, planteaban una serie de problemas para cuya solución aparecieron los planteamientos normativos.

Así, la comprensión de dolo e imprudencia como relaciones psíquicas no era aceptable desde diversas perspectivas. Por un lado, se decía que el dolo era un concepto psicológico —la relación con el resultado o hecho—, mientras que la imprudencia era un concepto ético o jurídico,pues más allá de la relación con el resultado —cuando existía, como veremos a continuación—, lo relevante era que el sujeto no observaba el cuidado necesario en el tráfico, esto es, el cuidado debido para no lesionar bienes jurídicos, única razón por la que se podía hablar de imprudencia. Por otro lado, la imprudencia inconsciente no podía caracterizarse, de ningún modo, como una relación del sujeto con el hecho o el resultado, pues se trata, precisamente, de la ausencia de toda relación (el sujeto no ha previsto, aunque podría haberlo hecho, la producción del resultado).

 Ej. 20.3: Recordemos el ejemplo 11.23, en el que una enfermera confunde las conexiones de alimentación enteral con las de administración parenteral, de forma que produce la muerte del bebé al suministrarle, sin saberlo, leche por vía intravenosa, en lugar de hacerlo por vía nasogástrica, como ella creía. En este caso, no se ha previsto la producción del resultado (la enfermera no ha previsto la muerte del bebé, pues desconoce que suministra la leche por vía intravenosa), luego es obvio que no existe una relación psicológica con ese resultado de muerte (no lo ha previsto, luego no se da la relación que sí existiría en caso de previsión). Cuestión distinta es que se hubiese podido prever; en cuyo caso podría haberse dado una relación psicológica con el resultado, pero que no se ha dado. Si no se ha dado dicha relación, no podemos concebir la culpabilidad como una relación psíquica, salvo que excluyamos la imprudencia inconsciente de las formas o clases de culpabilidad (como, de hecho, hicieron algunos autores —RADBRUCH—).

En suma, la culpabilidad, como género —meramente formal, además— del que predicar las especies dolo e imprudencia, no podía comprenderse como relación psíquica; sus formas o clases eran heterogéneas o, dicho de otra forma, no había un concepto unitario de culpabilidad.

La doctrina buscó un elemento unitario, común a dolo e imprudencia, y lo encontró en la contrariedad a deber, esto es, en la conciencia de la antijuridicidad de la conducta —normalmente considerada elemento del dolo— o en la posibilidad de dicha conciencia —asociada a la imprudencia—. Evidentemente, la contrariedad a deber es un elemento que tiene carácter normativo, de forma que dolo e imprudencia dejarán de ser ya meras relaciones psicológicas entre autor y resultado y pasarán a ser las formas que adoptará la conducta contraria a deber: en un caso (dolo) porque el autor es consciente de la antijuridicidad de su conducta, y en el otro (imprudencia) porque podía haberlo sido. La diferencia en su configuración fáctica (conciencia/posibilidad) se iguala normativamente (en ambos casos la actuación del sujeto es contraria a deber).

Este elemento normativo termina siendo de gran importancia: por un lado, sirve para insistir en que dolo e imprudencia son algo más que meras relaciones psíquicas: son formas, especies o clases de culpabilidad, esto es, se insistía en que a los mismos les era inherente una desaprobación, una desvaloración.

Igualmente, la comprensión de la antijuridicidad, la conciencia de la misma, deviene un elemento fundamental de la culpabilidad jurídico-penal: solo si la conciencia de lo ilícito es un elemento de la culpabilidad tiene sentido comprender la imputabilidad como capacidad general de distinguir entre lo licito y lo ilícito. En definitiva, se insistirá en que es la conciencia de la antijuridicidad lo que convierte a la conducta del sujeto en culpable (en desvalorada), en reprochable, sentando así las bases para el reconocimiento de la relevancia del error de prohibición —por mucho que este tarde en ser aceptado por la jurisprudencia—. Ha aparecido un primer planteamiento normativo.

Sin embargo, será la crítica a la relación entre el concepto de culpabilidad (género) y los conceptos de dolo e imprudencia (especies), la que llevará a la formulación por FRANK de la famosa frase «culpabilidad es reprochabilidad», en la que suele sintetizarse el paso de la concepción psicológica a la normativa y que representa, sin duda, otra alternativa en las concepciones normativas.

Así, señala FRANK que si el concepto de culpabilidad solo contiene el dolo y la imprudencia, que consisten en la producción consciente o imprevista del resultado, es imposible comprender cómo el estado de necesidad no justificante puede excluir la culpabilidad, pues el mismo no niega el dolo.

 Ej. 20.4: Pensemos de nuevo en el ejemplo 17.10, dado que se trata de un estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales (vida-vida) y, por tanto, uno de los casos a que se refería FRANK. No puede discutirse seriamente que Juan Antonio actúa dolosamente, pues sumerge la cabeza de Eduardo para producir la muerte del mismo, de modo que él podrá asirse a la tabla y salvarse. El dolo del homicidio, la conciencia y voluntad de producir la muerte de otro, se da. Por tanto, si la culpabilidad fuese el dolo, ¿cómo es que Juan Antonio estaría exento de pena por no ser culpable?Además, en la medida de la culpabilidad, tanto los tribunales como el lenguaje cotidiano tienen en cuenta elementos que están más allá del dolo y de la imprudencia, lo que de nuevo nos lleva a un concepto de culpabilidad más amplio.

Así, se refiere FRANK a que las circunstancias desfavorables disminuyen la culpabilidad mientras que, por ejemplo, las inclinaciones lujuriosas la aumentarían, o también a que la culpabilidad es mayor cuando se comienza la jornada laboral tras un largo descanso que cuando se llevan trabajadas once horas.

En definitiva, el concepto de culpabilidad, en este planteamiento, está compuesto por tres elementos:

  1. La imputabilidad.
  2. El dolo o la imprudencia.
  3. La normal configuración de las circunstancias en que tuvo lugar la acción delictiva (circunstancias acompañantes). Aparece así un nuevo elemento, enormemente relevante para valorar la conducta: siempre habrá que tener en cuenta las circunstancias que rodeaban la realización de la conducta para decidir si la misma es o no reprochable.

Busca FRANK una expresión que contenga las partes de este concepto de culpabilidad y llega a la formulación «culpabilidad es reprochabilidad»; actuar culpable es actuar reprochable, esto es, «un comportamiento tal del que se puede hacer un reproche al actuante». Se han sentado los pilares de las concepciones normativas. A partir de aquí tendrá lugar un fuerte debate sobre el fundamento de la reprochabilidad: es la hora de la polémica sobre la exigibilidad de obediencia a la norma.

La posibilidad de explicar el estado de necesidad del art. 54 del Código penal alemán como excluyente de la culpabilidad tendrá mucho que ver con la aceptación de la «reprochabilidad». Ahora bien, a partir del mismo, autores como GOLDSCHMIDT y FREUDENTHAL irán más allá, defendiendo la existencia de una causa general supralegal —no está contemplada en la regulación — de exculpación basada en la no exigibilidad de obediencia a la norma. Se llega así al debate sobre la no exigibilidad, que prácticamente monopolizó la discusión sobre la culpabilidad en Alemania entre 1927 y 1936.

B. EL DESARROLLO DE LAS CONCEPCIONES NORMATIVAS DE LA CULPABILIDAD

El concepto neoclásico del delito es el ámbito en el que dominan las concepciones normativas de la culpabilidad. Sin embargo, siempre se ha destacado la falta de claridad de las concepciones normativas. Y con razón.

Si nos fijamos en la estructura del concepto de culpabilidad, no resulta difícil encontrar destacados normativistas (como FREUDENTHAL o Eb. SCHMIDT) que siguen partiendo de la existencia de especies de culpabilidad (dolo e imprudencia); igualmente, el propio MEZGER seguía considerando a dolo e imprudencia «formas» de la culpabilidad, por mucho que, al mismo tiempo, los considerase un elemento de la misma.

Tampoco desde perspectivas materiales o de contenido las cosas son muy diferentes: así, la reprochabilidad ha permitido y permite que, tras la misma, se considere que lo reprochable es la voluntad (culpabilidad de la voluntad), el carácter o la personalidad que se expresa en el hecho (culpabilidad por el carácter o culpabilidad de la personalidad), la disposición de ánimo manifestada (culpabilidad de la disposición de ánimo), etc.

Incluso puede comprenderse la reprochabilidad como un mero filtro de lo injusto, sin que haya ningún aspecto material, de contenido valorativo, en la misma (BRAUNECK, HORN).

Finalmente, pese a la habitual vinculación de la reprochabilidad con una postura indeterminista —los autores que defienden el libre albedrío, la libertad de la voluntad—, no podemos olvidar que destacados autores deterministas aceptaban la reprochabilidad (basta pensar en ENGISCH, GRAF ZU DOHNA, NOWAKOWSKI).

Ningún aspecto resulta más ilustrativo a este respecto que la polémica sobre la no exigibilidad de obediencia a la norma. Como acabamos de señalar, en un primer momento los planteamientos normativos se centran en destacar la importancia de la conciencia de la antijuridicidad o la posibilidad de la misma, esto es, lo que permite reprocharle la conducta a su autor es que conocía o podía conocer la antijuridicidad de su conducta en el momento de actuar y, por tanto, podía omitirla (se hace acreedor del desvalor que supone realizar la conducta desaprobada, prohibida, sabiendo o pudiendo saber que está desaprobada, prohibida). Sin embargo, este planteamiento resultará insuficiente para muchos autores. Dado que la ley no castiga los hechos cometidos en el estado de necesidad del art. 54 del Código penal alemán de 1871 —que el sujeto puede realizar con conciencia de la antijuridicidad de su conducta—, el concepto mencionado parece insuficiente y no puede ser el concepto de culpabilidad material que reflejan las normas. Si existen casos en que no hay culpabilidad pese a que sí se da la conciencia de la antijuridicidad, la conciencia de la antijuridicidad no puede ser el núcleo, el elemento determinante del reproche, de forma que el principio de culpabilidad exige algo distinto, algo más. Se pasa así a una concepción para la que el aspecto decisivo del reproche es la exigibilidad de obediencia a la norma, es decir, el que se le pueda exigir al sujeto concreto que actúe conforme a Derecho en las circunstancias en que se encontraba. Con otras palabras, lo relevante será la valoración que se puede hacer de la conducta antijurídica teniendo en cuenta las circunstancias en las que se realizó la misma.

La polémica desapareció tan rápido como había surgido, a través de una solución —mayoritaria— de compromiso: la no exigibilidad solo excluirá la culpabilidad en los supuestos expresamente regulados en el caso de los delitos dolosos de acción; en el caso de los delitos imprudentes y de los delitos de omisión no se ven obstáculos a su aplicación más allá de los supuestos expresamente regulados.

Si bien las concepciones personales de lo injusto comienzan a exponerse en los años treinta, la discusión sobre las mismas y, por tanto, de sus repercusiones en la culpabilidad, solo tendrá lugar después de la segunda guerra mundial. Es en los años cincuenta cuando el traslado del dolo al tipo de lo injusto lleva a MAURACH a distinguir entre el concepto complejo de culpabilidad (MEZGER) y el concepto valorativo (WELZEL).

El concepto normativo complejo se caracteriza por situar la valoración y el objeto de esta en la misma categoría sistemática (la culpabilidad); el concepto normativo puro, por el contrario, distingue entre la valoración (culpabilidad) y su objeto (lo ilícito doloso o imprudente). En definitiva, para el concepto complejo de culpabilidad el dolo, que incluye la conciencia de la antijuridicidad —por lo que se le denomina dolus malus, dolo malo— pertenece a la categoría de la culpabilidad. El concepto normativo puro, por el contrario, distingue: el dolo pertenece a lo injusto —es el denominado dolo natural o dolo del hecho, pues se trata de la conciencia y voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo— y la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad. Dado que el dolo ya no incluye la conciencia de la antijuridicidad ya no es un dolo malo, sino un mero dolo natural o dolo del hecho.

Los años 50 y 60 tuvieron importantes repercusiones en las concepciones normativas de la culpabilidad. Destacados representantes del finalismo (ARMIN KAUFMANN, por ejemplo) defendieron la ruptura entre la inexigibilidad y el principio de culpabilidad presente en algunos planteamientos reseñados anteriormente. El principio de culpabilidad, según estos autores, únicamente exige tener en cuenta la inimputabilidad y el error sobre la antijuridicidad de la conducta —los supuestos en que el sujeto no puede actuar de conformidad con el ordenamiento jurídico—, pero no las demás causas tradicionalmente incluidas en la culpabilidad (cuyo ejemplo clásico es el estado de necesidad no justificante), que se convierten en «causas fácticas de disculpa» (existe culpabilidad, pero es tan escasa que el legislador es indulgente y la perdona).

Ello supuso, por tanto, que un gran número de autores normativistas se centrase en exceso en la capacidad del autor de obrar de otro modo como aspecto exclusivo de la culpabilidad. La capacidad de motivarse por la norma sería el único elemento que tendría que añadirse a la conducta antijurídica para dar lugar a la culpabilidad y, por tanto, al desvalor individual en que esta categoría consiste. Este planteamiento será objeto de críticas tanto respecto a su fundamento (la capacidad del sujeto de actuar de otro modo) como a su contenido material (el desvalor personal de la culpabilidad).

C. LA CRISIS DE LAS CONCEPCIONES NORMATIVAS

En la segunda mitad de los años sesenta y principios de los años setenta del pasado siglo se alzaron multitud de voces críticas contra la comprensión de la culpabilidad de las concepciones normativas, esto es, contra la idea de que la culpabilidad es reprochabilidad o, al menos, que tiene que ver de algún modo con un reproche.

La idea directriz de la crítica es el rechazo al poder obrar de otro modo, al libre albedrío, a la capacidad de decidir libremente (con matices, pues siempre se reconocen condicionamientos), considerado mayoritariamente el fundamento de la culpabilidad como reprochabilidad (pese a que no faltasen autores partidarios del determinismo que defendían el mismo concepto). Dado que no se puede demostrar que un sujeto, en un caso concreto, podía haber actuado de otra forma (y menos todavía con los límites del proceso penal), resulta «irracional» fundamentar la culpabilidad (y, por tanto, la pena) en ese postulado. El Derecho penal, dicen los partidarios de la crítica, no puede ser un reducto de la metafísica ni hacer profesiones de fe, sino que tiene que basarse en ideas racionales —lo que, para muchos autores, supone sustituir la culpabilidad como criterio rector por la idea de la necesidad de pena—.

Destaca en este sentido la crítica que realizó ENGISCH, subrayando la imposibilidad de demostrar si un sujeto podía actuar de modo distinto a como lo había hecho. Así, para una demostración empírica de esa posibilidad, ENGISCH consideraba que sería necesario situar al sujeto, de nuevo, ante la misma situación exacta en la que actuó y comprobar si alguna vez actuaba de modo distinto. Ahora bien, esta prueba resulta imposible, dado que el hombre tiene memoria y, por tanto, colocado de nuevo ante la situación, el sujeto recordaría la vez anterior, de forma que ya no estaríamos exactamente ante la misma situación. Se ha criticado a ENGISCH que su concepción de la prueba empírica era demasiado estricta (DÍEZ RLPOLLÉS).

Sea como fuere, la alusión a la indemostrabilidad empírica del libre albedrío se convirtió en una constante en la dogmática penal; también hoy día el libre albedrío suele considerarse indemostrable en el caso concreto.

También se insistió en el carácter y contenido moralizante y estigmatizante de términos como culpabilidad y reprochabilidad. La idea de realizar un reproche por el delito pone de manifiesto, según los críticos, una arrogancia social que oculta la propia responsabilidad de la sociedad en la comisión de delitos. No es extraño que se quieran eliminar estos términos. La última categoría del delito pasará por ello en las concepciones de estos autores críticos a denominarse responsabilidad, atribuibilidad, imputación personal, etc. Además, argumentan que las regulaciones legales no pueden explicarse partiendo de la idea básica de la libertad o la falta de libertad. Basta pensar en el estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales: el sujeto puede actuar de otro modo y, sin embargo, no se le castiga, no parece que haya culpabilidad según las regulaciones.

En definitiva, según estos enfoques, la culpabilidad, en el mejor de los casos, pasa de fundamento a límite de la pena. Y no faltan planteamientos que pretenden prescindir de la misma, dado que, según sus críticos, todas las consecuencias que han ido derivándose del principio de culpabilidad pueden mantenerse aunque se prescinda de este elemento (GIMBERNAT ORDEIG). Mas, incluso en las posiciones que no renuncian a la culpabilidad, su importancia se ve disminuida, pues hay que complementarla con las necesidades preventivas de pena (ROXIN). Por último, incluso se puede mantener la categoría disolviendo su contenido en reflexiones preventivo-generales; la culpabilidad perdería así su autonomía y se convertiría en un mero derivado de la prevención general (JAKOBS).

La crisis de las concepciones normativas de la culpabilidad supone, en el fondo, el final de una época del Derecho penal, dado que la culpabilidad deja de ser la «coronación» del delito.En muchos planteamientos la culpabilidad pierde su carácter desvalorativo, pues se parte de que todas las consideraciones valorativas del concepto de delito se realizan en lo ilícito; la conducta antijurídica, por tanto, es la que posee todo el desvalor del delito, sin que la culpabilidad añada nada al mismo.

Pese a todo, hoy en día sigue señalándose que el Derecho penal tiene que ser un Derecho penal de la culpabilidad. Con otras palabras, se sigue otorgando un rango importantísimo —sea como límite del ius puniendi, como un conjunto de garantías, como un principio rector de la imputación— al principio de culpabilidad. ¿Qué podemos decir del mismo?