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Pese a que una conducta antijurídica supone lesión de o peligro para un bien jurídico, atentando gravemente contra las concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas o económicas de la sociedad, no es suficiente para legitimar la imposición de una pena. Sin perjuicio de lo que digamos en su momento sobre la punibilidad, el recurso a la pena requiere de la culpabilidad. Solo cuando una conducta antijurídica es, además, culpable, puede plantearse la posibilidad de acudir a la pena como reacción más grave del ordenamiento jurídico. Consideramos a la culpabilidad, por tanto, fundamento y límite de la pena.

Si la antijuridicidad de la conducta supone que esta es objetivamente contraria al ordenamiento jurídico, ilícita, una conducta que el derecho desaprueba y no quiere que se realice (por eso la prohíbe), la culpabilidad supone que podemos reprocharle al autor la conducta antijurídica que ha realizado teniendo en cuenta las circunstancias concretas en las que actuó. Así, concebimos la culpabilidad como la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica; una conducta culpable es una conducta personalmente reprochable, una conducta que le podemos echar en cara al autor.

En este elemento del delito estudiaremos si y en qué condiciones podemos reprocharle al autor que realizase la conducta típica y antijurídica. Ello hará necesario tener en cuenta una perspectiva valorativa distinta a la de la antijuridicidad. Como se dice habitualmente, la culpabilidad es el elemento del delito en el que se utiliza una visión individualizante, es la categoría en la que se tiene en cuenta al sujeto concreto, frente al proceder generalizante de la antijuridicidad. Es, como también se señala (MIR PUIG), el lugar donde realizar la igualdad real, lo que implica tratar de modo diferente lo que es distinto.

De este modo, si en la antijuridicidad priman las consideraciones generales, la determinación de los marcos de convivencia, las consideraciones (des) valorativas sobre cómo vivir en sociedad, en la culpabilidad vamos a buscar algo más. La reprochabilidad de la conducta concreta supone que podemos censurar esa misma conducta de forma individual, atendidas también las características del sujeto que realiza la conducta y las circunstancias en las que la realiza. La conducta desaprobada y disvaliosa en general se convierte en una conducta desaprobada teniendo en cuenta también al sujeto que la lleva a cabo. La conducta se convierte en un acto desaprobado de un sujeto concreto y, por tanto, en un acto que podemos censurar, reprochar, a un sujeto concreto; en este sentido hablamos de desvalor individual de la conducta antijurídica. Se le echa en cara el desvalor concreto de su acto particular; se le censura la realización de su acto, se le desaprueba el mismo (tal y como se configura en el caso que se analiza).

 Ej. 20.1: Un homicidio se desaprueba y prohíbe porque, obviamente, no puede haber una convivencia pacífica en común si cualquiera puede acabar con la vida de otro. Ese carácter lesivo para el bien jurídico vida es el que explica y justifica que se desaprueben las conductas dirigidas a producir la muerte de una persona (son antijurídicas). En la culpabilidad, sin embargo, no nos conformamos con esa desaprobación, sino que partimos de ella. Al sujeto le vamos a reprochar que realice un concreto homicidio y, en cuanto podía abstenerse de realizarlo (dado que partimos de que estamos ante un sujeto imputable que no se encuentra en un error de prohibición invencible, ni en una situación de inexigibilidad), le echamos en cara su homicidio concreto. Esto es, ya no hablamos del homicidio que se ha producido únicamente como especie de una clase de conductas desaprobadas (los homicidios están desaprobados y prohibidos, son antijurídicos, luego un homicidio concreto está también desaprobado y prohibido), sino de un homicidio antijurídico que el sujeto realizó sabiendo que era antijurídico y, en ese sentido, sabiendo que realizaba una conducta desaprobada por el orden jurídico. Su capacidad para evitar la conducta antijurídica hace que le podamos censurar que realice ese homicidio concreto; esto es, más allá de que lo podamos desaprobar o censurar en general, lo podemos desaprobar y censurar en el caso concreto y a una persona concreta (al conocer el sujeto el desvalor de la conducta y, sin embargo, no omitirla le podemos echar en cara la conducta disvaliosa tal cual; el desvalor, sin embargo, no es el mismo, pues ya no es ese desvalor general, sino que se ha convertido en el desvalor concreto de la conducta de un sujeto concreto —es decir, no es únicamente que desaprobemos los homicidios y el homicidio concreto ocurrido, sino que, más allá de ello [que también ocurre], se lo desaprobamos a él, a él le censuramos, le reconvenimos su acto concreto que, por tanto, no solo tiene el desvalor general, sino el desvalor de su realización concreta—).

El concepto analítico del delito supone un análisis secuencial del mismo. Así, en cada elemento ampliamos la perspectiva de análisis que ha caracterizado el elemento anterior, añadiendo nuevos elementos fácticos, elementos del hecho que no se han tenido en cuenta en el escalón anterior del delito, pero también una perspectiva valorativa diferente. Ello también ocurre en la culpabilidad como elemento del delito. Así, tendremos en cuenta nuevos elementos fácticos (los que nos sirven para determinar si el sujeto era o no imputable, los que afectan a la conciencia o cognoscibilidad de la antijuridicidad y las circunstancias que nos sirven para determinar la exigibilidad o inexigibilidad de la conducta —configuración fáctica concreta, motivos y razones de la conducta—), pero también una perspectiva valorativa nueva, que nos ayude a comprender valorativamente el hecho.

La imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad serían, en este sentido, los elementos que permitirían «individualizar» el desvalor de la conducta antijurídica. Esto es, si le podemos echar en cara una conducta antijurídica a una persona, si podemos considerar que ese comportamiento es también individualmente disvalioso es porque el sujeto, que no padece anomalías o alteraciones psíquicas, conoce —o puede conocer— el desvalor jurídico de la conducta pero, en lugar de omitirla —y omitirla precisamente por su desvalor, por su carácter antijurídico—, la realiza, la hace suya en sentido pleno (esto es, conociendo tanto la configuración de la conducta como su significado valorativo —disvalioso en este caso—), anteponiendo sus propias convicciones e intereses a los del ordenamiento. Eso nos permite censurársela personalmente, echársela en cara y considerarla como un comportamiento individualmente disvalioso, al traspasar los límites que se habían acordado (y que se han acordado en aras de la convivencia de todos). Pese a conocer las exigencias de la comunidad, el individuo decide vulnerarlas. Dado que esas exigencias se establecen para permitir la vida en sociedad, su conducta resulta también individualmente desaprobada.

Sin embargo, no siempre la realización de una conducta típica y antijurídica por parte de un imputable que, además, tenia conciencia de la antijuridicidad tiene ese desvalor. Hay determinadas situaciones en las que la conducta, por más antijurídica que sea y por más que haya conciencia de la antijuridicidad de la misma, no nos parece reprochable. Son las situaciones que se sitúan bajo la denominación de «no exigibilidad de obediencia a la norma». Lo característico de las mismas es que, pese a estar ante conductas típicas y antijurídicas de sujetos inimputables que conocían o podían conocer la antijuridicidad de su conducta, parece difícil reprochárselas a su autor. Podemos aludir a los supuestos de estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales en que se vean afectadas vidas humanas.

 Ej. 20.2: Recordemos el ejemplo 17.10, en el que Juan Antonio J. U. ahoga a Eduardo R. M. para poder salvarse de morir ahogado usando la tabla que solo puede sostener a uno. Parece difícil no desaprobar la muerte de Eduardo y, por tanto, no considerar antijurídica la conducta de Juan Antonio. Sin embargo, en atención a las concretas circunstancias del caso, no parece que la conducta sea reprochable. Pese a que Juan Antonio es imputable y conoce —o puede conocer— la antijuridicidad de su conducta, la situación concreta en que actúa hace que no parezca adecuado reprocharle la muerte de Eduardo, dado que significaba su salvación. Las razones por las que se realiza una conducta antijurídica devienen fundamentales, por tanto, de cara a su reprochabilidad.

Nos alineamos dentro de las dominantes concepciones normativas de la culpabilidad, en cuanto concebimos la culpabilidad como reprochabilidad. Para comprender la concepción que mantenemos sobre la reprochabilidad y sobre la culpabilidad como elemento del delito, es necesario conocer cómo se ha configurado esta categoría; debemos exponer, por tanto, su evolución. Antes de ello, sin embargo, tenemos que analizar si la culpabilidad es un elemento esencial del concepto de delito en nuestro Código penal.

En alguna ocasión se ha señalado que la culpabilidad no era un elemento del concepto legal del delito (LUZÓN PEÑA), al no aparecer entre los elementos de la definición del mismo que utiliza nuestro Código penal, dado que el art. 10 CP dice que «son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley», sin que, aparentemente, se incluya aquí la culpabilidad. Otros autores (CEREZO MIR), por el contrario, señalan que la utilización del término «imprudentes» en este artículo permite sostener que la culpabilidad es un elemento esencial del concepto del delito, pues, más allá de la infracción del cuidado objetivamente debido, la imprudencia necesita la capacidad del sujeto para observar dicho cuidado, capacidad que pertenece a la culpabilidad. Además, la existencia de determinadas eximentes obliga a concebir la culpabilidad como un elemento esencial del concepto del delito.

Así, se alude a la regulación, en el art. 20 CP, de las denominadas causas de inimputabilidad (anomalía o alteración psíquica; intoxicación plena y síndrome de abstinencia; alteraciones en la percepción); a la consideración que hace nuestro Código del error sobre la antijuridicidad de la conducta (art. 14.3 CP) y, finalmente, a la presencia de otros institutos difícilmente explicables si no se admite la culpabilidad como elemento del delito (el estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales, el miedo insuperable y el encubrimiento entre parientes). Por último, también se ha aludido (DÍEZ RIPOLLÉS) a la existencia de determinadas circunstancias atenuantes y agravantes, cuya correcta interpretación debe llevarse a cabo como graduaciones de la culpabilidad.