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Ya hemos señalado que el concepto de reprochabilidad es, como tal, un concepto formal, dado que no nos dice por qué podemos reprocharle a una persona su conducta antijurídica. En este sentido necesitamos conocer el fundamento, la razón que nos legitima a reprocharle a una persona su comportamiento, aspecto que se estudia en el concepto material de culpabilidad.

Para nosotros el reproche de culpabilidad se fundamenta en la capacidad de la persona de actuar de modo distinto a como lo hizo, de modo acorde con las exigencias del ordenamiento jurídico. Además, la referencia a la capacidad de actuar de acuerdo con el ordenamiento jurídico no tiene, como nos recuerda WELZEL, el sentido abstracto de que alguna persona, en lugar del autor, habría podido obrar de otro modo, sino el sentido concreto de que el autor, en la situación en la que estaba, hubiese podido tomar una resolución de voluntad conforme con la norma.

Dos son, por tanto, las cuestiones que deberíamos resolver:

  1. El problema general de si las personas pueden adoptar resoluciones de voluntad diferentes de las que adoptaron (el problema del libre albedrío).
  2. Admitido lo anterior, la siguiente cuestión que debemos resolver es si el sujeto concreto, en la situación concreta, pudo obrar de modo distinto a como lo hizo y el problema de cómo demostrarlo.

El problema de la negación del libre albedrío y de la adopción de un enfoque determinista parece tener un carácter cíclico en el Derecho penal, en el sentido de que cada cierto tiempo aparecen corrientes que lo niegan y quieren fundamentar el Derecho penal al margen del mismo (pensemos en la Escuela positiva italiana de finales del siglo XIX o en la escuela sociológica o político-criminal de VON LISZT; también recientemente se niega la existencia del libre albedrío desde el ámbito de las neurociencias, sin que los descubrimientos que se aportan supongan, sin embargo, la necesidad de modificar los planteamientos del Derecho penal).

Desgraciadamente, no podemos ocuparnos de este problema con una mínima profundidad, ni siquiera a efectos de esclarecer el debate (comenzando, así, por analizar el problema del compatibilismo o incompatibilismo, esto es, las doctrinas que consideran que la responsabilidad ética y, por tanto, también penal, sería compatible con la inexistencia del libre albedrío, frente a las posturas incompatibilistas, que señalan que, si se niega el libre albedrío, no puede hablarse de responsabilidad ni culpabilidad), por lo que nos limitaremos a exponer la postura en la que nos basamos y las razones por las que lo hacemos.

En esta obra hemos partido de una comprensión del Derecho penal como un instrumento de control social. Siendo así, la vinculación con las concepciones básicas de la sociedad resultan siempre fundamentales. Si las concepciones sociales se demostraron esenciales en el establecimiento de lo delictivo (el concepto material del delito), resulta obvio que deberemos atender a los valores sociales que determinen la exigencia de responsabilidad. Con otras palabras: las concepciones fundamentales sobre cómo y cuándo se puede exigir responsabilidad a un sujeto van a resultar cruciales en este ámbito.

Sin perjuicio de que volveremos sobre ello más adelante, la imputación cotidiana, la forma, presupuesto y límites con que nos atribuimos y exigimos responsabilidad en la vida ordinaria, se verá reflejada en las estructuras jurídicas. La culpabilidad, por supuesto, no es una excepción.

Aceptamos por tanto el libre albedrío, la libertad de la voluntad, como un elemento básico de nuestra autocomprensión como sujetos (no nos entendemos como sujetos sometidos directamente a sus impulsos, de forma que en cada caso actuaríamos según lo que los mismos nos dictasen, sino que partimos de la base de que somos libres para decidir las acciones y omisiones que realizaremos —lo que no quiere decir, por supuesto, que no tengamos condicionamientos—) y de nuestra forma de interactuar en sociedad (que también se basa en la libertad).

Imaginemos que, por un momento, al realizar un contrato no supiésemos si la otra parte lo cumplirá o no, pues no sería una cuestión que dependa de su voluntad, sino que los factores causales que se fuesen dando serían los que inclinarían la balanza hacia el cumplimiento o el incumplimiento. No parece necesario insistir en que no es así como contemplamos la vida social. Esta perspectiva es compartida por un buen número de autores (CEREZO MIR, DÍEZ RIPOLLÉS, VIVES ANTÓN, HIRSCH, SCHÜNEMANN, etc.) que incluso añaden otros argumentos en los que no vamos a detenernos (estructura de nuestro lenguaje, coherencia con la Constitución y nuestro ordenamiento jurídico, etc.).

Sigue restando el problema de su demostrabilidad empírica en el caso concreto. Algunos autores (como DÍEZ RIPOLLÉS), consideran que puede verificarse empíricamente la capacidad concreta del sujeto concreto de actuar de otra forma. La mayoría doctrinal, sin embargo, es bastante más escéptica y señala que, a lo sumo, solo se pueden demostrar aspectos parciales de dicha capacidad (CEREZO MIR), especialmente los aspectos intelectuales (si una persona había podido prever la producción de un determinado resultado, si podía conocer que su conducta era antijurídica, etc.), teniendo en el fondo como referencia la comprobación de la capacidad general de autodeterminación del ser humano, lo que, sin embargo, se traduce en la utilización de criterios generalizantes (el hombre medio, la persona normal), que ocultan los presupuestos valorativos.

En nuestro país no ha tenido excesiva repercusión el concepto «empírico-pragmático» o «social» de culpabilidad, muy extendido en Alemania (KRUMPELMANN, JESCHECK, LACKNER, MAIWALD, SCHREIBER). Este concepto parte siempre de una persona con una capacidad de autodeterminación media —criterio normativo— para solucionar los problemas de si el sujeto concreto podía haber actuado o no de otro modo. El reproche al sujeto concreto se basaría en que la persona media sí habría actuado de otro modo. Además de otras posibles críticas (TORÍO LÓPEZ), resulta completamente insatisfactorio fundamentar una culpabilidad individual en lo que habría hecho un tercero (tercero que, además, no existe como tal).

Dejando al margen la polémica doctrinal, deberemos tener en cuenta, por un lado, todos los elementos que sean individualmente demostrables.Cuando un elemento sea empíricamente constatable en el caso concreto, no podrá sustituirse por un criterio generalizante o normativo.

Así, no podrá castigarse a alguien que no conocía ni podía conocer la antijuridicidad de su conducta por el mero hecho de que «el ciudadano medio» sí la hubiese conocido.

En otros casos resultará inevitable tener en cuenta criterios normativos. Ahora bien, en estos casos conviene detallar lo más posible los mismos, para evitar confusiones y, sobre todo, para aclarar los términos del debate (y poder discutir racionalmente). De otro modo, puede ocurrir que vagas apelaciones psicológicas encubran la resolución normativa de un problema.

En definitiva, con toda la demostración empírica de la que se sea capaz, partiremos de la capacidad de actuar de otro modo, de la capacidad de actuar conforme a la norma, como elemento básico, irrenunciable, de la culpabilidad. Siempre que pueda demostrarse que un sujeto concreto no pudo actuar de otro modo en el caso concreto, quedará exento de culpabilidad y pena.

Sin embargo, no podemos caer en una errónea conclusión inversa y defender que siempre que el sujeto tuviese capacidad para actuar de manera conforme con la norma habrá culpabilidad. De este modo, como decía WELZEL, «se muestra el carácter normativo de la reprochabilidad, que no queda disuelta en el mero poder obrar lícitamente». En definitiva, debemos insistir en que la reprochabilidad es la esencia de la culpabilidad. La capacidad de obrar conforme a la norma es un elemento fundamental de la misma, pero no la agota, pues la culpabilidad puede faltar cuando se da la capacidad de obrar conforme a la norma la misma.

Ahora bien, ¿cuáles son los criterios que nos llevan a determinar materialmente la reprochabilidad? Recurrir al concepto de Estado en el que tenga lugar una determinada regulación parece evidente.

Igualmente, la sociedad y sus pautas valorativas también van a resultar fundamentales en este ámbito. Debe superarse la visión del delito como una mera cuestión de relación entre el sujeto y la norma (aunque no prescindir de la misma; la capacidad del sujeto para actuar conforme a la norma seguirá siendo esencial pero no excluyente de otras razones) y contemplarlo como un fenómeno social.

En este sentido es en el que consideramos relevante la forma de nuestra interacción cotidiana, el modo como actuamos en sociedad, que se refleja también en nuestro lenguaje y en las categorías que utilizamos en el lenguaje ordinario. Una cuestión fundamental en nuestras relaciones con los demás son las razones por las que alguien hace o deja de hacer algo. Las razones —las extraigamos de su proceso de motivación o del contexto en que actúa— resultan fundamentales en la calificación valorativa de las conductas. Y si las razones tienen importancia en el análisis de nuestra praxis es porque reflejan un determinado concepto de sujeto que es, por tanto, el concepto de sujeto que utilizamos cotidianamente (y al que le pedimos responsabilidad, al que le censuramos su conducta, con el que tenemos relaciones o las interrumpimos). La imagen que una sociedad posee de sus miembros es un elemento fundamental en la determinación de las relaciones de los mismos entre sí y con estructuras colectivas (como el Estado).

Debemos destacar que el Derecho penal regula la convivencia social, pero que esa convivencia es la de sujetos concretos, finitos, limitados e irrepetibles. No se trata de que cada sujeto concreto sea solo una especie del género «hombre» del idealismo, sino que cada sujeto concreto es un ente irrepetible, definido por sus relaciones. Lo vamos a resumir, valorativamente, con la utilización del término «individuo».

Al decir que cada uno de nosotros somos un individuo hacemos referencia a que valorativamente tenemos un valor propio, que nos distingue de los demás —cualitativamente— y que lleva a que, por tanto, dentro de ciertos límites tenga sentido la preferencia de los intereses propios. Resulta importante tener en cuenta que se trata de una diferencia cualitativa y no cuantitativa. Cuando en una situación de necesidad en conflicto de intereses iguales uno opta por salvarse a sí mismo, todos lo comprendemos porque hay una diferencia clara entre «la» vida y «mi» vida (prescindir de nuestras relaciones subjetivas nos haría dejar de ser lo que somos). No es que «mi» vida valga más que otra, es que es distinta —de ahí que la desigualdad, dentro de una igualdad básica, tenga relevancia normativa—.

De esta manera, la preferencia de los intereses vinculados a uno mismo —dentro de ciertos límites, como es obvio—, en las sociedades modernas no es desaprobada. Con esta idea se pueden explicar la mayoría de los supuestos basados en la no exigibilidad de obediencia a la norma: son supuestos en que la actuación es antijurídica pero en los que no podemos efectuar un reproche porque la consideración del sujeto actuante como un individuo hace que comprendamos su actuación y, en este sentido, que no se la podamos censurar, que no nos parezca reprochable.

En definitiva, para establecer y determinar la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica habrá que atender a la capacidad del sujeto para actuar de conformidad con la norma, pero también deberemos tener en cuenta las circunstancias concretas en las que se produce la conducta y la motivación que se manifiesta en el concreto comportamiento, pues sólo estos elementos nos permiten comprender valorativamente la conducta de modo exhaustivo.