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La justificación opera en principio compensando el desvalor de acción y el desvalor de resultado constitutivos de lo injusto típico a través de un valor de acción y de un valor de resultado. El valor de acción está constituido por la acción justificada, de la que forman parte la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo de la causas de justificación, los demás elementos subjetivos de justificación y también el desarrollo externo (la concurrencia de los elementos objetivos) de dicha acción. El valor de resultado determinado por la consecución del valor pretendido por la causa de justificación: el interés preponderante cuya salvaguarda se busca. Sin embargo, la mayoría de las causas de justificación previstas en nuestro Código penal exigen para su eficacia únicamente un valor de acción, siendo las menos las que exigen además un valor de resultado.

En las causas de justificación que solo exigen un valor de acción el legislador ha decidido promover la realización de determinadas acciones dirigidas a fines valiosos y por ello ha renunciado a la efectiva producción del valor de resultado. Así, por ejemplo, el legislador quiere que se intente la salvación del bien agredido ilegítimamente en la legítima defensa o la evitación del mal mayor en el estado de necesidad, pero no exige que se consigan tales resultados. La exigencia de la consecución del valor de resultado podría resultar disuasoria del emprendimiento de dichas acciones, ya que de no lograrse el sujeto resultaría castigado al no aplicársele la eximente completa. Sin duda, ante las consecuencias que comportaría, el posible fracaso, muchos se abstendrían de intentar las acciones salvadoras. Estas causas de justificación se configuran típicamente, como hemos señalado, como causas de justificación de resultado cortado o mutiladas de varios actos.

En cambio, en aquellas causas de justificación que exigen la efectiva producción del valor de resultado, como el consentimiento o la exceptio veritatis en los delitos de injurias, el legislador no quiere promover determinadas acciones, sino que simplemente las contempla como lícitas cuando las mismas comportan tanto un valor de acción como el correspondiente valor de resultado.

De la misma manera que en la conformación de lo injusto puede faltar el desvalor del resultado pero nunca el de acción, también en la justificación es siempre imprescindible la existencia de un valor de acción, pudiendo faltar en ocasiones un valor de resultado, cuando el legislador otorga al mero valor de acción el efecto compensador del desvalor de lo injusto (de la acción y del resultado) y con ello la justificación de la conducta típica.

La mera realización del valor de acción en las causas de justificación que exigen también la producción de un valor de resultado o la realización de un valor de acción incompleto en aquellas que solo exigen valor de acción, dará lugar a una compensación parcial del desvalor de lo injusto a través de la aplicación de las eximentes incompletas como atenuantes, pero impedirá la justificación del hecho como explicaremos detenidamente a continuación.

A. SUPUESTOS DISCUTIDOS: LA AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE JUSTIFICACIÓN Y LA CREENCIA ERRÓNEA DE QUE CONCURREN LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE JUSTIFICACIÓN

A.1. La ausencia del elemento subjetivo de justificación

La ausencia del elemento subjetivo de justificación, bien porque falte todo él o bien porque falte la parte trascendente al tipo objetivo en las causas de justificación de resultado cortado y mutiladas de variosactos, conlleva la no concurrencia del tipo de justificación, de la misma manera que la ausencia del dolo hace inaplicable el tipo de lo injusto del delito de acción doloso. Si no existe la finalidad de evitar un mal, de defenderse de una agresión ilegítima, de cumplir con un deber, etc., no concurre el valor de acción exigido. Y a falta de un valor de acción no se puede afirmar la existencia de un valor de resultado, pues este necesariamente tiene que provenir de un valor de acción. De la misma manera, como vimos en la lección 10, que no se considera un desvalor de resultado cualquier causación de la lesión de un bien jurídico, sino solo aquella que proviene de un desvalor de acción, no puede calificarse como valor de resultado la mera salvación fortuita de un interés preponderante. El Derecho no valora ni premia estos resultados casuales, igual que no desvalora los resultados fortuitos.

Por lo tanto, en los casos en que se produce de forma meramente casual la salvación de un bien, o la realización de un interés preponderante, pero sin que el sujeto conozca que se dan las circunstancias objetivas de una causa de justificación, ni haya actuado con tal intención salvadora, no puede aplicarse la eximente ni completa, ni incompleta. El sujeto ha realizado una conducta típica y antijurídica (por no concurrir la causa de justificación) y como tal deberá ser castigada.

 Ej. 16.15: Albrecht, cansado del mal carácter de su padrastro y de las habituales discusiones que tiene aquel con el y con su madre, después de pensarlo mucho, una noche decide asesinarlo. Se levanta de su cama, toma un hacha, entra sigilosamente en la habitación de sus progenitores y asesta un hachazo mortal a su padrastro en la cabeza. En ese momento el padrastro estaba asfixiando a su madre, dato que Albrecht no percibe cuando le da muerte debido a la oscuridad que apenas le permitía distinguir los cuerpos de uno y otra. Al matar a su padrastro, Albrecht, sin saberlo, ni quererlo, ha salvado la vida de su madre. Puesto que Albrecht realizó el tipo del asesinato pero no el de la legítima defensa al faltar el elemento subjetivo de la misma (no conocía que la madre estaba siendo agredida ilegítimamente ni actuó con la intención de defenderla), deberá ser condenado por asesinato consumado, no valorándose a su favor la salvación fortuita de la vida de la madre.
 Ej. 16.16: El gánster Giorgio secuestra a Matteo, jefe de la banda contraria, que se ha escapado de prisión, para pedir un rescate a su familia, sin saber que la policía conoce sus planes y le espera en su casa para, cuando llegue con su víctima, detener a Matteo legalmente y ponerle a disposición judicial. Giorgio será castigado por un delito de detenciones ilegales consumadas, sin que le beneficie el hecho de que sin saberlo, ni quererlo haya contribuido a la puesta a disposición judicial de Matteo.

A pesar de lo dicho en el apartado anterior, una gran parte de la doctrina confunde los elementos objetivos de las causas de justificación de resultado cortado con el valor de resultado de la correspondiente causa de justificación, cuando dichos elementos no son sino la descripción externa de la conducta, y por tanto forman parte del valor de acción. Por ejemplo, la concurrencia de los presupuestos objetivos de la legítima defensa (que exista una agresión ilegítima, una necesidad de la defensa, etc.) es identificado por estos autores con un valor de resultado, cuando en realidad ello no significa aún ningún resultado valioso sobre un bien jurídico o interés preponderante.

Ni siquiera se da un valor de resultado cuando se exige la idoneidad de la acción de defensa, de la misma forma que la peligrosidad de la acción no supone todavía ningún resultado de perturbación de un bien jurídico sino que se integra solo en el desvalor de acción.

Partiendo de este error además le añaden otro segundo al afirmar que puede existir un valor de resultado que no provenga de un valor de acción, lo que aquí venimos negando pues supone renunciar a la concepción de lo injusto como la infracción de una norma de determinación. Y con base en estas premisas se han diseñado diferentes soluciones para el supuesto de ausencia del elemento subjetivo de justificación:

  • Unos entienden que al darse ese presunto valor de resultado queda compensado el desvalor del resultado y subsistiría únicamente un injusto parcial consistente en un desvalor de acción. Para castigarlo proponen condenar solo por tentativa (ya que, como vimos, lo injusto de la tentativa se limita a un desvalor de acción).
    Así, en el ej. 16.15, Albrecht respondería por tentativa de asesinato, y en el ej. 16.16, Giorgio respondería por tentativa de detenciones ilegales.
  • Otros defienden aplicar en estos casos una eximente incompleta como atenuante.
    Así, en el ej. 16.15, Albrecht respondería por asesinato consumado con una pena rebajada en uno o en dos grados, y en el ej. 16.16, Giorgio respondería por detenciones ilegales consumadas con una pena rebajada en uno o en dos grados.
  • Y otros una mera atenuante por analogía.
    Así, en el ej. 16.15, Albrecht respondería por asesinato consumado con una atenuante, y en el ej. 16.16, Giorgio respondería por detenciones ilegales consumadas con una atenuante.

Entendemos aquí que todas estas soluciones que comparten la tesis de la justificación separada (es decir, que parte de que se puede compensar únicamente el desvalor de resultado sin necesidad de que exista un valor de acción) parten de premisas incorrectas, además de plantear cada una de ellas otros problemas adicionales. Como ya hemos señalado supra, no hay valor de resultado si el mismo no proviene de un valor de acción. En nuestra opinión, por tanto, un resultado fortuito, o la mera presencia de los elementos objetivos de la causa de justificación, no pueden ser valorados por el Derecho de modo que fundamenten una exclusión del desvalor de resultado, una disminución de lo injusto que sirva de base para la aplicación de una causa de justificación incompleta o de una atenuante analógica.

A.2. La creencia errónea de que concurren los elementos objetivos del tipo de justificación

El supuesto contrario al que acabamos de ver sería el caso en que sí concurren los elementos subjetivos del tipo de la causa de justificación, pero no los elementos objetivos.

 Ej. 16.17: Paco camina de noche por un callejón solitario en el que ya le han atracado anteriormente en dos ocasiones. Entonces ve a Carlos, su enemigo desde hace años, salir de un portal y dirigirse hacia el, y cuando se encuentra a un par de metros de distancia le ve sacar de su bolsillo interior un objeto metálico. Paco, pensando que Carlos ha sacado una pistola y que se dispone inmediatamente a dispararle, saca su arma y abate a Carlos de un disparo, creyendo que se defiende de una agresión ilegítima. Pero en realidad lo que había sacado Carlos de su bolsillo era un encendedor. Al matar a Carlos, Paco actúa pensando que concurren todos los elementos objetivos de la legítima defensa y con el ánimo de defenderse, cuando enrealidad aquellos elementos no se daban. Concurre por tanto en su actuación el tipo subjetivo de la causa de justificación, pero no el tipo objetivo.

En estos supuestos el sujeto intenta, sin conseguirlo, realizar el tipo de la causa de justificación. Se trata pues de supuestos que podríamos calificar como de «tentativa de justificación».

En las causas de justificación de resultado cortado, incluidas las mutiladas de varios actos, el resultado no se exige, luego su falta no es una tentativa de justificación sino una justificación completa, pero es posible la tentativa del tipo cortado cuando falte algún elemento objetivo de dicho tipo y el sujeto lo desconozca.

En el ej. 16.17 faltan todos los elementos objetivos: la agresión ilegítima, la necesidad de la defensa, etc., pero el sujeto cree que concurren, está intentando realizar la acción defensiva sin conseguirlo.

Esta «tentativa de justificación», para quienes separamos la tipicidad de la antijuridicidad, supone en primer lugar una disminución de injusto por la existencia de un cierto valor de acción y en segundo lugar afecta a la culpabilidad a través del error de prohibición. Ese cierto valor de acción lo representa el intento de realizar una acción justificada. Igual que en la tentativa existe un desvalor de acción y el mismo va disminuyendo conforme más se aleja el intento de la consecución del resultado (recordemos que a menor desarrollo externo y menor peligrosidad, menor contenido de desvalor de acción y menor pena), de la misma manera el intento de realizar la acción justificante supone un valor de acción aunque menor que el de la causa de justificación completa (con sus elementos objetivos y subjetivos) y por lo tanto insuficiente para compensar el desvalor del hecho. Pero que no sea suficiente para justificar (en contra MUÑOZ CONDE y otros) no significa que no se le conceda ninguna relevancia.

Ese pequeño valor de acción debe tenerse en cuenta al graduar la pena puesto que ha supuesto una compensación parcial del desvalor que representa el delito cometido.

En el ej. 16.17 es menos disvalioso [privado de valor] matar a alguien queriendo defenderse de una supuesta agresión ilegítima que hacerlo sin tal finalidad defensiva. La intención defensiva supone un cierto valor de acción que compensa una parte del desvalor del homicidio.

Para tener en cuenta esa disminución de injusto podemos acudir a la aplicación de una eximente incompleta como atenuante o a la de una atenuante analógica, dependiendo de cuál sea el grado del valor de acción realizado (en atención al número y entidad de los elementos objetivos que concurran y los que falten). Sin embargo, el actuar en la creencia errónea de que concurren los elementos objetivos del tipo de justificación y con el correspondiente elemento subjetivo de justificación trascendente (en los caso en que tales elementos se exigen), supone además otro efecto, como ya hemos anunciado: excluye o disminuye la culpabilidad (según el error de prohibición sea invencible o vencible) al actuar el sujeto pensando que su conducta es lícita, creyendo que está justificada. El sujeto se encuentra, por tanto, en un error de prohibición, cuestión que se explicará con detalle en la lección 22.

Si el error de prohibición es invencible el sujeto quedará exento de responsabilidad penal. Si el error es vencible la solución para el ejemplo planteado no supone sumar a la rebaja de la pena por disminución de injusto (eximente incompleta o atenuante por analogía), una nueva rebaja por error de prohibición vencible (en contra VALLE MUÑIZ), sino que habrá que elegir una de ellas, la que proporcione un mayor efecto atenuatorio, dado que se encuentran en una relación de concurso de leyes: toda tentativa de justificación supone desconocer la ilicitud de la conducta realmente realizada y todo error de prohibición indirecto consistente en creer que se está realizando el tipo de la causa de justificación implica necesariamente actuar con el elemento subjetivo de la misma.