Body

Como ya hemos dicho, a principios del siglo XX la propia doctrina causalista reconoció que determinados elementos subjetivos debían considerarse elementos del tipo de lo injusto, pues sin tener en cuenta esas especiales intenciones, ánimos o tendencias con las que debía actuar el sujeto, no podía comprenderse lo injusto específico del delito en cuestión.

La doctrina ha venido clasificando los elementos subjetivos de lo injusto mediante criterios semánticos, y así son frecuentes en los libros de texto las clasificaciones de los delitos que contienen elementos subjetivos de lo injusto en:

  • delitos de intención, en los que pertenece al tipo subjetivo un determinado fin perseguido por el autor;
  • Ej. 10.2: El ánimo de lucro en el hurto sería un elemento subjetivo de esta clase.
    Ej. 10.3: El propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, racial, étnico, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes, del delito de genocidio del art. 607 CP sería también un elemento subjetivo de esta clase.
  • delitos de tendencia, en los que se requiere que una determinada tendencia subjetiva anime el actuar del sujeto;
  • Ej. 10.4: Según una parte de la doctrina (no todos los autores están de acuerdo en esto) los delitos de abusos sexuales exigirían una determinada tendencia voluptuosa que distinguiría la acción típica de, por ejemplo, una simple exploración ginecológica.
  • delitos de expresión, en los que pertenece al tipo la discordancia entre lo declarado por el sujeto y lo que sabe;
  • Ej. 10.5: En el delito de falso testimonio del art. 458 CP se exige, según algunos autores, una discordancia subjetiva entre lo que el testigo afirma y lo que sabe, cuando se castiga a «El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial…».

En este Curso creemos que este tipo de clasificaciones tiene escasa virtualidad, más allá de la de ilustrar con ejemplos la existencia de elementos subjetivos de lo injusto, y preferimos por ello dar una clasificación funcional de estos elementos, es decir, clasificarlos según cuál es su función dentro del tipo.

Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes del dolo pueden cumplir dos funciones diferentes: o adelantar las barreras de protección anticipando el momento de la consumación, o restringir el tipo mediante la concreción de la conducta que se quiere castigar.

En el primer caso nos encontramos con elementos subjetivos que definen la voluntad dirigida hacia la lesión del bien jurídico —o bien hacia la realización de una segunda acción cuyo resultado o cuya mera realización representará la lesión del bien jurídico—. La lesión del bien jurídico —o la realización de esa segunda conducta cuyo resultado o mera actividad identificará la lesión del bien jurídico— quedan fuera del tipo objetivo, no es preciso que se realicen, y por ello hablamos de tipos de consumación anticipada. En estos delitos la consumación (que es un concepto formal) se adelanta a un momento anterior al de la lesión del bien jurídico, que suele ser el momento elegido generalmente para establecer la consumación. En este grupo se encuentran los delitos de resultado cortado y mutilados de varios actos.

Véanse al respecto los ejemplos 8.25, 8.26, 8.27, 8.28 y 8.29.

El resultado material o la mera actividad descritos en el tipo objetivo y que suponen la consumación formal del delito constituyen en el plano valorativo, sin embargo, un mero acto ejecutivo o preparatorio en el camino hacia la lesión del bien jurídico que viene indicado por el elemento subjetivo trascendente (que trasciende, va más allá, del contenido del tipo objetivo). Estos elementos no pueden ser objetivados pues precisamente hacen referencia a la finalidad del autor de conseguir el resultado fuera del tipo objetivo o con frecuencia, más específicamente, a su voluntad de actuar, de realizar el siguiente acto, en los delitos mutilados de varios actos, elemento que de ninguna manera es objetivable.

En el segundo grupo de elementos subjetivos mencionado nos encontramos, en cambio, con elementos subjetivos que no identifican por sí solos la lesión del bien jurídico, sino únicamente la concreta forma de lesión que se quiere castigar. En estos casos la lesión del bien jurídico podría producirse igualmente sin la concurrencia del elemento subjetivo, pero no es esa la lesión que la ley quiere castigar, sino únicamente aquella forma de lesión que el elemento subjetivo viene a definir.

Ej. 10.6: En este grupo se encontraría el elemento subjetivo del ánimo de lucro, que viene a identificar la forma de lesión del bien jurídico propiedad (en el sentido del conjunto de facultades que la misma otorga) que se quiere castigar en numerosos tipos delictivos, dejando, por el contrario, impunes otras formas menos graves de perturbación de dicho bien, como por ejemplo el llamado «hurto de uso». La conducta descrita en el tipo objetivo —el tomar una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño— supone, sin más, una perturbación del bien jurídico, pero el elemento subjetivo viene a reducir el ámbito de dicha conducta más amplia a aquella otra más concreta dentro de la primera que se considera realmente digna de castigo en la vía penal por perturbar el bien jurídico de una manera más grave —tomar una cosa ajena con ánimo de lucro—.

En realidad muchos de estos últimos elementos subjetivos sí podrían ser objetivados si el legislador encontrara la manera de describir correctamente la conducta lesiva.