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Como vimos en la lección pasada, la escuela clásica y neoclásica construyen el tipo de lo injusto limitándolo, al menos en un principio, a los elementos objetivos y llevan el dolo (elemento subjetivo) a la culpabilidad. Por ello, el tipo se entendía conformado por la acción, el resultado y la relación de causalidad entre ambos. Pronto los causalistas vieron lo insuficiente de esta construcción, pues tenían que esperar al análisis de la culpabilidad para descartar el carácter delictivo de una acción que simplemente había sido la causa de un resultado no producido de forma dolosa, ni imprudente. Sin embargo, como se vio en las lecciones 6 y 7, esto no les llevó a corregir su errónea ubicación de los elementos subjetivos en la culpabilidad, sino a intentar limitar las conductas típicas ideando nuevos criterios, más restrictivos, de la causalidad, como por ejemplo el de la causalidad adecuada, basada en la peligrosidad ex ante de la conducta, o juicio de previsibilidad objetiva, que se entiende hoy en día, como ya se anunció en la lección 7, no como un criterio que defina una relación de causalidad, sino como un «criterio de imputación objetiva» que explicaremos infra.

La aparición de la doctrina finalista supuso, como veremos en la lección siguiente, la aceptación mayoritaria de que el dolo y otros elementos subjetivos formaban parte del tipo de lo injusto, con lo que se solucionaban ya en lo injusto, pero por esta vía de negar la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, muchos de los problemas a los que la antigua doctrina había intentado dar respuesta con la causalidad adecuada y otros criterios.

Sin embargo, la antigua forma de construir el tipo objetivo, recortado por determinados requisitos normativos, ha trascendido en otras doctrinas nuevas. Y es que, hoy en día, junto a la construcción neoclásica minoritaria que sigue excluyendo el dolo del tipo, se han extendido nuevas sistemáticas (destacando dentro de ellas el funcionalismo político-criminal de ROXIN y el funcionalismo sistémico de JAKOBS, o la construcción de FRISCH), que pretenden construir un tipo objetivo desde el concepto social de acción o la conducta jurídico penalmente relevante, pero a él superponen todavía en lo injusto un tipo subjetivo, en el que integrarán el dolo y demás elementos subjetivos de lo injusto.

Estas nuevas sistemáticas asumen la llamada teoría de la imputación objetiva que, frente a la tradicional construcción causalista, supone la normativización del contenido del tipo objetivo, que ya no puede entenderse como mera descripción valorativamente neutra de un suceso físico-causal. Este enriquecimiento del tipo, de carácter objetivo-valorativo, se suma al conocido enriquecimiento subjetivo (en los delitos dolosos) impuesto por el finalismo con el tipo subjetivo.

Según la teoría de la imputación objetiva, la mera causación efectiva de un resultado de muerte no es lo que identificaría a una conducta como la acción típica de matar en su aspecto objetivo, sino que más allá de esa constatación es preciso averiguar cuándo esa muerte ha sido causada por una acción de matar en el sentido de la ley.

Existen por ello importantes diferencias entre cómo construyen estas escuelas el tipo de lo injusto y cómo lo hace la escuela finalista (aun cuando podemos encontrar en cada escuela autores que tomandiversos elementos de las construcciones ajenas, con diferentes fundamentaciones). Ello se debe a que, como hemos visto, la teoría de la imputación objetiva pretende recortar ya el «tipo objetivo» mediante la introducción de muy diversos elementos valorativos, es decir, introduciendo, como requisitos que la conducta debe cumplir para considerarse típica determinados criterios. Algunos de esos criterios vienen arrastrándose, cómo ya hemos dicho, desde la construcción causalista, aun cuando la incorporación de un tipo subjetivo a lo injusto parecería hacer a muchos de ellos ya innecesarios, mientras que otros, en cambio, aparecen como restricciones normativas a los tipos que también aquí vamos a aceptar, pero con otro fundamento.

Las principales diferencias entre estas construcciones y la que aquí se defenderá no están, en nuestra opinión, como algunos creen, en contraponer una construcción que se fija solamente en elementos ontológicos (en la estructura material de la conducta y sus elementos) —como según algunos autores sería el finalismo—, a otra que se construye desde conceptos valorativos o normativos (la imputación objetiva). En esta obra vamos a partir de que los tipos pueden decidir normativamente qué elementos ontológicos son relevantes y cuáles no, por lo que no nos parece esa la diferencia fundamental.

Sin embargo aquí no vamos a seguir la teoría de la imputación objetiva porque, en nuestra opinión, estas construcciones comparten con el sistema clásico y neoclásico el error de construir el tipo objetivo sin tener en cuenta la necesaria relación entre el tipo y la norma de determinación.

Unas veces porque se empieza a construir el tipo objetivo desde el resultado, llevándolo todo a un problema de imputación del resultado (y para decidir esa imputación del resultado se diseñan diversos criterios de imputación objetiva) prescindiendo de la identificación de la prohibición y de la acción contraria a la misma (ROXIN), y otras porque aun reconociendo la relevancia de la acción típica como primer elemento del tipo, tras cuya constatación deberá todavía examinarse la imputación del resultado (FRISCH), la acción típica no se construye tampoco como la acción prohibida.

La teoría de la imputación objetiva suele aproximarse a la acción típica desde la exposición de casos y no desde una explicación dogmática de las relaciones entre los conceptos de injusto, norma y tipo que a nosotros nos parece más correcta. Para los defensores de aquella teoría la tarea de identificar la conducta típica es un procedimiento de interpretación de los tipos penales que significa la conexión entre el texto de la ley y la realidad social (CANCIO). Esta forma de entender los tipos prescindiendo de las normas de determinación en la construcción del tipo objetivo cuestiona en nuestra opinión la posibilidad de concebir el Derecho penal como un instrumento de protección de bienes jurídicos mediante la prevención. Para la concepción aquí defendida, en cambio, la conducta típica es la conducta prohibida por la norma que subyace a cada tipo.

Además, los defensores de la teoría de la imputación objetiva se empeñan en construir un tipo objetivo idéntico para los delitos dolosos y los imprudentes, ya que en su opinión en el tipo objetivo se imputa normativamente si una conducta adquiere objetivamente el significado delictivo de matar, lesionar, amenazar o participar en un delito, partiendo de la idea de creación de un riesgo (FEIJOO). Para la imputación normativa del tipo objetivo no existen diferencias entre el delito doloso y el delito imprudente. Lo que es un riesgo (entendido como el conjunto de condiciones que permiten explicar un resultado) se define igual en el delito doloso que en el imprudente y las razones para no imputar el riesgo a una persona en el tipo objetivo son las mismas en el delito doloso y en el delito imprudente.

Lejos de esta concepción, en esta obra defenderemos que a los delitos dolosos y a los imprudentes subyacen normas diferentes.

Bajo el tipo doloso se encuentra la prohibición de dirigir un curso causal hacia la producción de un resultado lesivo de un bien jurídico, mientras que tras el tipo imprudente se encuentra la prohibición de realizar una conducta que el ordenamiento considera descuidada por entrañar un riesgo no permitido de lesionar un bien jurídico. Las conductas prohibidas en uno y otro caso son ya diferentes y por ello los tipos (también en sus aspectos objetivos) del delito doloso y del delito imprudente son distintos.

Como iremos viendo, aquí vamos a admitir también la existencia de límites normativos que restringen los tipos. Pero la diferencia fundamental con la teoría de la imputación objetiva radica en que ello no se fundamenta exclusivamente en una «valoración» de la conducta, sino que la introducción de esos límites normativos solo debe servir para acotar la materia de la prohibición (SANCINETTI).

La teoría de la imputación objetiva al convertir el tipo objetivo en una valoración de la conducta como contraria a la descripción legal, exactamente igual que hiciera el sistema neoclásico, añadiendo solo para la comprobación de la realización de laacción típica determinados limites normativos, ha desconocido la relación entre el tipo objetivo y la norma de determinación. Con ello no llegan a explicar satisfactoriamente la pertenencia del dolo a lo injusto, que también admiten, o la explican a costa de transformar el tipo subjetivo en la exigencia de defraudación- evitabilidad individual, y llegan finalmente a un tipo objetivo disociado de la norma de determinación y al incomprensible divorcio, desde el punto de vista de las normas, del tipo objetivo y el tipo subjetivo.

En todo caso resulta fundamental para el estudiante de Derecho penal conocer que existen estas diferentes escuelas para comprender por qué los diversos autores exigen diferentes elementos en el tipo objetivo y por qué también se ofrecen distintas soluciones a ejemplos problemáticos concretos en la doctrina y la jurisprudencia.