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La moderna teoría de la imputación objetiva distingue entre criterios de imputación objetiva de la conducta, cuya ausencia hará que la conducta no sea típica, y que por tanto no se pueda castigar al sujeto ni siquiera por tentativa, y criterios de imputación objetiva del resultado. Para comprobar la existencia de estos últimos se exige la previa constatación de la existencia de la acción típica, tras lo cual se examina si se dan los criterios para decidir que el resultado producido causalmente por esa conducta típica es precisamente el resultado típico. La constatación de que no concurre en el caso concreto un criterio de imputación objetiva del resultado exigido por el tipo hará que no pueda castigarse por ese resultado, es decir, que no concurra el tipo del delito consumado, lo que sin embargo, y a diferencia del caso anterior, no impide el castigo por tentativa, ya que en este supuesto sí hemos constatado previamente la concurrencia de la conducta típica.

A. IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA CONDUCTA: LA PELIGROSIDAD DE LA CONDUCTA O PREVISIBILIDAD OBJETIVA DE LA REALIZACIÓN DEL TIPO

Que una conducta cause un resultado según la teoría de la equivalencia de las condiciones no basta, según la opinión dominante, para afirmar que tal conducta sea la conducta típica del tipo de resultado en cuestión, ni tan siquiera en su aspecto objetivo (por supuesto la conducta no será típica si no se dan además en ella los elementos subjetivos que exija el tipo doloso y que veremos en la lección siguiente). Según esta opinión, para que la conducta sea típica debe ser peligrosa.

La peligrosidad de la acción coincide con el juicio de previsibilidad objetiva. Se trata de un juicio realizado ex ante por una persona inteligente colocada en la posición del autor en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona inteligente, más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la experiencia común de la época sobre los cursos causales (saber nomológico). Si la realización del tipo aparece como no absolutamente improbable la acción es peligrosa. O dicho de otra manera, para que en el análisis de un tipo doloso de resultado una acción sea considerada la acción típica, en el momento en que se da comienzo a la misma tiene que aparecer como no absolutamente improbable que dicha acción llegue a producir el resultado típico.

Ej. 9.5: Manolo discute con su compañera sentimental Lola, mientras ambos viajan en el vehículo conducido por él. En un momento de la discusión Manolo detiene el vehículo en mitad de la autopista y saca una pistola de fogueo que él mismo ha manipulado toscamente para disparar balas reales. Lola sale corriendo del vehículo mientras Manolo le dispara, pero las balas salen con escasa potencia de la pistola manipulada y no son capaces de alcanzar a Lola. Los forenses dictaminan que con esa pistola burdamente manipulada resultaba absolutamente improbable matar. El tribunal resuelve, por tanto, que Manolo no ha realizado la acción típica de matar del delito de homicidio del art. 138 CP. Manolo es absuelto de la tentativa de homicidio de la que se le acusaba (SAP Zaragoza 24/05/1996).

El primer problema que plantea este criterio de imputación objetiva de la conducta es el de determinar qué grado de probabilidad de producción del resultado es exigible para afirmar esa peligrosidad que la convierte en conducta típica. Si se elige que el resultado aparezca como meramente posible tal requisito seria de nula trascendencia, pues coincidiría con las leyes causales, se excluirían únicamente los casos de imposibilidad ex ante de la producción del resultado delictivo por razones ontológicas. En cambio si se opta por exigir que el resultado aparezca como probable sería excesivo el número de conductas que podrían resultar impunes. Por ello el criterio de peligrosidad suele concretarse en el sentido propuesto por ENGISCH para la teoría de la causalidad adecuada: la producción del resultado debe aparecer ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable de la acción (concepto que exige algo más que lo meramente posible pero menos que lo probable).

Sin embargo este criterio ha sido muy cuestionado, especialmente desde el finalismo, porque su inclusión en el tipo puede dejar sin castigo conductas dirigidas a la lesión del bien jurídico, nomológicamente capaces de causar el resultado (es decir, capaces de causar el resultado aplicando las leyes de la causalidad) pero no peligrosas (que no alcancen el grado de probabilidad exigido), lo que parece desaconsejable. Para ilustrar esta crítica suele acudirse al ejemplo formulado por THYREN:

Ej. 9.6: Una persona A, completamente inexperta en el manejo de armas de fuego, intenta matar a otra B, disparándole desde una distancia desde la que incluso para un tirador experto resultaría dificilísimo acertar. La conducta de A aparece contemplada ex ante como no peligrosa, pues según la fórmula de ENGISCH la muerte de B a consecuencia del disparo de A aparece en un juicio de previsibilidad objetiva como una consecuencia absolutamente improbable. Sin embargo supongamos que A dispara y acierta, se da justamente esa escasísima probabilidad, y mata a B. Según la teoría de la imputación objetiva a pesar de que A al disparar quería matar a B y de existir una relación de causalidad entre el disparo y la muerte, A debería quedar impune porque al ser su conducta no peligrosa ex ante, la misma no puede calificarse como la acción típica de matar, por lo que no integra el tipo del homicidio o el asesinato y no se le puede castigar ni por delito consumado, ni por tentativa.

A pesar de la contundente crítica que para el criterio de la previsibilidad objetiva del resultado supone este ejemplo, y que los defensores de aquella han intentado superar de diversas maneras, aunque todas ellas suponen contradicciones con sus puntos de partida, y a pesar de que como vimos el origen del mismo está en un problema que dejó de ser tal con la inclusión del dolo en lo injusto, el criterio se ha impuesto ampliamente. Hasta el punto de que el legislador español parece haberlo introducido en la definición de la tentativa del art. 16 CP, con la intención de dejar impune la llamada tentativa inidónea.

Dicho artículo dispone: «1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor».

La doctrina mayoritaria interpreta que donde el Código penal dice «actos que objetivamente deberían producir el resultado» está recogiendo el criterio de la previsibilidad objetiva que acabamos de explicar. De esta manera, para que una conducta integre el tipo de la tentativa según nuestro Código penal (y por tanto también el del delito consumado, ya que este no añade al de la tentativa nada más que la producción del resultado, sin modificar la acción típica) la misma tiene que ser peligrosa, es decir, en el momento en que se comienza debe aparecer como objetivamente previsible la realización del tipo o, dicho de otra manera, la causación del resultado como consecuencia de esa conducta debe aparecer ex ante como no absolutamente improbable.

Si aceptamos esta interpretación ello quiere decir que ya no se prohíben en las normas que subyacen a los tipos penales de los delitos de acción dolosos todas las acciones dirigidas por la voluntad a la producción del resultado típico sino solo aquellas de las que además ex ante se prevea la causación del mismo como una consecuencia no absolutamente improbable.

B. IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO: LA PERTENENCIA AL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DE LA NORMA

En este Curso vamos a admitir un criterio de imputación objetiva del resultado, tanto para los tipos dolosos como para los imprudentes, donde como veremos alcanza especial relevancia. Ese criterio es el del fin o ámbito de protección de la norma. Según este principio, para poder castigar como delito consumado, o dicho de otra forma, para afirmar que se han dado todos los elementos del tipo del delito consumado, y en particular, para poder afirmar que el resultado producido por la acción típica (cuya existencia hemos verificado previamente) es precisamente el resultado típico, es necesario comprobar que ese resultado es justamente el que trataba de evitar la norma infringida.

Esto puede no suceder cuando por ejemplo el resultado se ha producido causalmente según la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero a través de una anudación de distintos cursos causales o interacción de diferentes factores para cuya evitación no fue diseñada la norma infringida. En el ámbito de los delitos dolosos esto sucede, por ejemplo, en algunos supuestos en los que interviene la conducta posterior, dolosa, imprudente o incluso fortuita de un tercero con las que el sujeto que realizó la primera acción ya típica no contaba en su diseño del curso causal o cuya aparición e interacción con su propia conducta, a pesar de aparecer como posibles o incluso ser deseadas por él, no podía dominar.

Ej. 9.7: Manolo dispara a Pepe con intención de matarle pero falla el tiro y solo le acierta en un pie, causándole una herida que por sí sola no habría producido la muerte de Pepe. Sin embargo Pepe es trasladado en una ambulancia al hospital, y en el traslado la ambulancia sufre un accidente al no respetar otro vehículo la preferencia de paso del transporte de urgencia. A consecuencia del choque Pepe muere. Si examinamos la causalidad según la teoría de la equivalencia de las condiciones afirmaremos la misma, ya que si Manolo no hubiera disparado a Pepe, este no hubiera viajado en ambulancia, no hubiera sufrido el accidente y no hubiera muerto. Sin embargo la norma subyacente al delito de homicidio doloso, que prohíbe matar a otro, concretada en este caso en la prohibición de dispararle, está pensada para evitar las muertes producidas por el disparo, y no aquellas otras derivadas de accidentes de tráfico al viajar en ambulancia. El resultado de muerte (en accidente de tráfico) queda fuera del ámbito de protección de la norma del homicidio doloso. Por ello el resultado producido no es el resultado típico, y no concurre por tanto el tipo objetivo del delito de homicidio doloso consumado. Solo se podrá imputar a Manolo la comisión de una tentativa de homicidio.

C. OTROS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA MANEJADOS POR LA DOCTRINA DE ESPECIAL RELEVANCIA EN EL DELITO DOLOSO

Como hemos expuesto al comienzo de la lección, aquellas escuelas que partiendo de una concepción diferente de lo que debe ser el tipo objetivo y su función intentan diseñar el mismo como una suma de criterios de imputación objetiva del resultado (ROXIN), o con una mejor técnica, diseñan diversos criterios de imputación de la conducta a los que luego añaden otros de imputación del resultado (FRISCH), han desarrollado una amplísima variedad de estos criterios, que en teoría deberían servir para constatar si una conducta adquiere objetivamente el significado delictivo de matar, lesionar, amenazar, etc., lo que la convertirá en la conducta típica.

Como ya se explicó, en este Curso no compartimos ni las premisas que llevan a este tipo de construcciones, ni tampoco las soluciones concretas que se dan a muchos ejemplos. Desde la concepción aquí sustentada la mayoría de los ejemplos incluidos en los distintos criterios de imputación objetiva son solucionables sin necesidad de los mismos, bastando el criterio del ámbito de protección de la norma. En otras ocasiones, como en los supuestos de disminución de un riesgo, nos parece que la solución a los ejemplos propuestos no es negar la tipicidad sino solo la antijuridicidad apreciando una causa de justificación.

Sin embargo nos parece conveniente que el estudiante de Derecho penal se familiarice con estos términos que puede luego encontrar en su vida profesional en la argumentación de jueces o colegas. No vamos a recoger aquí todos los criterios que se han ideado, sino solo algunos, dentro de los que más eco han tenido, de especial relevancia en el delito doloso. Otros criterios como los de la conducta alternativa conforme a derecho, la prohibición de regreso y la imputación a la víctima, serán explicados al analizar el tipo del delito imprudente, pues es en ese ámbito donde tienen mayor trascendencia.

C.1. El criterio de la disminución del riesgo

Según este criterio no debe imputarse un resultado cuando este ha supuesto la concreción de un riesgo menor que el que amenazaba al bien jurídico antes de la realización de la conducta.

Ej. 9.8: Antonio dirige un golpe mortal con un hacha contra la cabeza de Felipe, pero antes de que le alcance, Juan, dando un fuerte empujón al hacha, consigue desviar el golpe de Antonio, de manera que Felipe es finalmente alcanzado en el brazo, lo que salva su vida pero le produce unas lesiones. Según este principio no deberían imputarse a Juan las lesiones causadas a Felipe, de las que en definitiva ha sido también causa, dado que no han empeorado su situación sino que la han mejorado en relación con el riesgo inicial que le amenazaba.

En realidad en estos supuestos no se ve motivo alguno para excluir la tipicidad de la conducta, sino que deben ser solucionados mediante la apreciación de una causa de justificación.

C.2. El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente debido o del riesgo permitido

Según este criterio no debe imputarse un resultado causado por una conducta que no infringe el cuidado objetivamente debido. O dicho de otra manera, no debe imputarse un resultado cuando la conducta que lo ha causado se ha mantenido en el riesgo permitido.

Ej. 9.9: Ejemplos de este tipo, muy discutidos por la doctrina, son el de quien envía a otro al bosque en una noche de tormenta con la esperanza de que le caiga un rayo y lo mate.
Ej. 9.10: O el del sobrino que ansioso por heredar recomienda a su tío rico que viaje con frecuencia en avión, con la esperanza de que un día tenga un accidente aéreo y muera.

La doctrina discute diversos argumentos por los que estas conductas no deberían calificarse como la conducta típica de matar a pesar de constatarse la relación de causalidad entre la acción y el resultado (si el sobrino no le hubiese aconsejado volar, el tío no hubiese subido al avión, no hubiese sufrido el accidente y no habría muerto). La respuesta tradicional del finalismo argumentaba que en estosejemplos falta el dolo, que no debe equipararse con un mero deseo de que algo ocurra, ya que el dolo es algo más, exige que el sujeto quiera el resultado como consecuencia de su propia acción y se atribuya alguna influencia en su producción (WELZEL, CEREZO). Es decir, estos autores pretendían solucionar el problema negando únicamente el tipo subjetivo y no el objetivo.

En cambio desde la imputación objetiva se ha afirmado (erróneamente) la existencia de dolo, pero se niega la existencia del tipo objetivo con base en diferentes criterios. Así, se dice, por ejemplo, que en el caso del sobrino que recomienda viajar en avión no se cumple el criterio de imputación objetiva de inobservancia del cuidado objetivamente debido: recomendar a otro que viaje en avión es un riesgo permitido (GIMBERNAT), o que el resultado no aparece como realización de un peligro jurídicamente relevante creado por el sujeto (ROXIN).

En los últimos tiempos, sin embargo, algunos autores finalistas han admitido que, si bien es cierto que en el ejemplo no se da el dolo, porque desear que ocurra algo que no se controla no puede equipararse a tener dolo típico, ello es porque precisamente aquello que el sujeto se representa y quiere, en este caso, que la víctima se adentre en el bosque y un rayo le caiga encima, o que un avión sufra un accidente, no es el curso causal previsto en el tipo objetivo del delito de homicidio doloso. Es decir, si no hay dolo (conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo) es porque lo representado y querido por el sujeto no es típico. Si no se da el tipo subjetivo es porque tampoco aquello a lo que se extiende la voluntad del sujeto integra ningún tipo objetivo (en sentido similar SANCINETTI).

Personalmente antes que aludir al criterio del «riesgo permitido» prefiero explicar el supuesto argumentando que los cursos causales no dominables por el sujeto no forman parte del tipo objetivo de los delitos de acción dolosos de resultado, dado que la norma que subyace a los mismos prohíbe dirigir (dominar) un curso causal hacia el resultado. Esta afirmación conlleva por tanto también aceptar que el tipo objetivo del delito doloso no incluye cualquier relación de causalidad posible, sino solo las definidas normativamente como suficientemente dominables por el sujeto. Son precisamente estos cursos causales dominables por el sujeto los que trata de evitar la norma subyacente al tipo en cuestión. Y solo por ello la representación de esos cursos causales dominables será dolo.

El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente debido es un criterio fundamental para averiguar la acción típica en los delitos imprudentes, como veremos en la lección 11, peroen los dolosos resulta disfuncional. Los partidarios de la imputación objetiva, al construir un tipo objetivo común para los delitos dolosos y los imprudentes, se ven obligados, en contra de lo aquí propuesto, a afirmarlo en ambos. Sin embargo no tiene sentido hablar del cuidado debido en los casos en que precisamente el sujeto dirige el curso causal hacia la lesión del bien jurídico.

Por otro lado que «las reglas de la imputación objetiva» —o, desde la perspectiva aquí mantenida, más bien el contenido de la norma subyacente al tipo doloso— nos lleven a concluir que una determinada conducta que no integra el tipo objetivo del delito doloso, por falta de aquellos elementos por los que atribuimos el dominio del hecho, no significa que la conducta sea un riesgo permitido, pues puede ser un riesgo no permitido integrante del tipo del delito imprudente. Y viceversa: El enviar a otro a pasear en la tormenta puede ser considerado socialmente adecuado (un riesgo permitido), pero el hecho de que no lo fuera no lo convertiría automáticamente en doloso, aun cuando el sujeto imaginara e incluso deseara todo el curso causal posterior, pues para ello necesitaría haber dominado ese curso causal, lo que aquí no sucede.

Ej. 9.11: Onofre, deseoso de vengarse de su ex mujer Dolores, un día que tiene a su cuidado a su hija María de dos años, le abre la puerta y le anima a salir a lugar sola a la calle, con la esperanza de que la niña salga jugando a la misma y quizás pase por ahí alguna persona perversa que la secuestre o le acabe haciendo algún daño, lo que causaría un gran sufrimiento a Dolores. Onofre ha llegado a imaginar incluso que esa supuesta persona pudiera llegar a dar muerte a la niña. Onofre al abrir la puerta y animar a salir sola a la calle a la niña no ha realizado la acción típica del homicidio doloso (o del asesinato), por mucho que la conducta infrinja claramente el cuidado debido.

El tipo objetivo del delito doloso y del delito imprudente coincidirían en recoger, si se quiere, «riesgos no permitidos», pero no el mismo riesgo no permitido pues el tipo del delito doloso recoge un curso causal dominado hacia la lesión del bien jurídico, y el del imprudente no. Hay que abandonar la idea proveniente del sistema neoclásico de que el dolo y la imprudencia son dos formas de realizar un idéntico tipo objetivo. Una vez que se ha optado por las normas de determinación para construir lo injusto esta idea ya no tiene en nuestra opiniónsentido.

C.3. El criterio de la causa sustitutoria

Según este criterio no debe imputarse un resultado cuando sin la intervención del sujeto ese resultado se hubiera producido igualmente por la conducta justificada de otra persona o por un acontecer natural.

Ej. 9.12: John, padre de la víctima a la que Charles asesinó, asiste a la ejecución del asesino en la prisión. Pero cuando el verdugo se dispone a bajar la palanca que activa la silla eléctrica, John lo aparta bruscamente para accionar la palanca él mismo dando así muerte a Charles.

En nuestra opinión no procede dejar de imputar un resultado por el hecho de que la causación del mismo le estuviera permitida a otra persona diferente de la que actúa, ni tampoco por el hecho de que se fuera a producir un resultado de ese tipo de todas formas por causas naturales.