La expresión «usos y costumbres mercantiles» hace referencia a una serie de prácticas comerciales recurrentes que rigen la celebración, validez, interpretación o ejecución de los negocios mercantiles. Consisten básicamente en la repetición de determinados actos por parte de los comerciantes, los cuales admiten tácitamente su carácter vinculante, como si de leyes se tratara. Así, los agentes económicos imponen sus propios usos y costumbres, convertidos en normas consuetudinarias, autónomas y de aceptación general, buscando con ello fórmulas más adecuadas a la realidad del tráfico mercantil actual, que genera problemas que las leyes nacionales no siempre alcanzan a resolver.

Los usos mercantiles pueden clasificarse en diferentes tipos. Así, algunos hablan de usos de carácter imperativo, usos contractuales y usos interpretativos. Los primeros cuentan con un valor vinculante, ya que han sido plasmados en normas nacionales, por lo que su carácter obligatorio resulta obvio. Se trata, por ejemplo, de convenios internacionales cuyas soluciones han sido integradas en la legislación estatal de algún país.

En segundo lugar, los usos contractuales proporcionan herramientas a los operadores del comercio para, si así lo deciden, hagan uso de las mismas a la hora de elaborar sus contratos. Por ejemplo, los conocidos INCOTERMS de la Cámara de Comercio Internacional de París o los contratos tipo elaborados por numerosas entidades empresariales, nacionales e internacionales. En tercer lugar, los usos interpretativos sirven esencialmente para clarificar términos comerciales ambiguos o colmar posibles lagunas del Derecho positivo.

En el ámbito del comercio internacional, este conjunto de prácticas del comercio ha recibido distintos nombres —Derecho anacional, tercer Derecho—, siendo una de las expresiones más utilizadas la de «Nueva Lex Mercatoria», en clara referencia a la lex mercatoria de la Edad Media, que regía las relaciones entre los comerciantes de modo uniforme, con independencia de la ley personal de los implicados y la ley del lugar de celebración del comercio. La naturaleza jurídica de la Nueva Lex Mercatoria y su eventual consideración como un sistema legal independiente ha sido objeto de un debate importante en las últimas décadas. Pueden distinguirse diferentes posturas en este sentido, entre las cuales nos interesa destacar dos.

Una primera corriente doctrinal considera este conjunto de prácticas y reglas como un auténtico sistema legal independiente, alternativo a los ordenamientos jurídicos estatales. Se habla así de la existencia de un Derecho autónomo del comercio internacional. Una segunda, por el contrario, no apoya la anterior consideración, esto es, no cree que se trate de un sistema jurídico entendido en el sentido clásico del término (ya que proviene de fuentes anacionales, no vinculadas con fuentes convencionales ni estatales), pero sí otorga un papel trascendental a tales reglas, en virtud de la autonomía de la voluntad material o de la incorporación por referencia. En otras palabras, los usos y costumbres mercantiles son facultativos, pero devienen vinculantes para las partes cuando éstas así lo han decidido, generalmente por medio de su inclusión en los pactos contractuales acordados entre ellas.

Actualmente, el arbitraje comercial internacional no puede entenderse de manera completa sin atender a la Nueva Lex Mercatoria, ya que ésta cobra su plena virtualidad en este marco, esencialmente en dos sentidos.

En primer lugar, resulta necesario mencionar la exitosa Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (LMACI), como instrumento de soft law que ha inspirado numerosas leyes y reformas legislativas en multitud de países del mundo. En segundo lugar, ambas realidades —Nueva Lex Mercatoria y arbitraje— se complementan en un mundo comercial transfronterizo que recurre cada vez con más frecuencia a este mecanismo alternativo de resolución de conflictos para solucionar controversias (excluyendo, al mismo tiempo, el recurso a los órganos judiciales ordinarios), siendo que los usos y costumbres mercantiles se utilizan de manera constante para resolverlas.

Por lo que respecta a la LMACI, se ha considerado un auténtico hito del proceso codificador del arbitraje comercial internacional en el mundo, por lo que su estudio se considera indispensable para entender la regulación actual del arbitraje. Entre los factores que se han apuntado para explicar el éxito de este instrumento sobresale, entre otros, la sencillez de su expresión. Se ha destacado cómo la LMACI aborda el proceso arbitral desde el principio hasta el final, de una forma simple y fácilmente comprensible. Asimismo, ha contribuido a tal éxito la flexibilidad que proporciona un instrumento armonizador como una Ley Modelo, que no impone soluciones a los Estados interesados, sino que las refleja de una manera facultativa.

En cuanto a la aplicación de la Nueva Lex Mercatoria en la resolución de procesos arbitrales, esta cuestión hace referencia a la ley aplicable al fondo del asunto conocido por el árbitro. En este ámbito, cabe diferenciar dos clases de arbitraje. El llamado arbitraje de equidad, por un lado, y el llamado arbitraje de derecho, por otro. Mientras en el primero se confía en el saber y entender del árbitro (quien resolverá según la justicia en el caso concreto, esto es, en equidad), en el segundo se requiere la aplicación de normas estatales vigentes. En el primero, los usos y costumbres del comercio adquieren el mayor de los protagonismos; en el segundo, se otorga más bien a las leyes estatales, si bien en España, por ejemplo, el artículo 34.3 de la Ley 60/2003, de Arbitraje, compele a los árbitros recurrir a los usos comerciales en todo caso, en línea con lo establecido por el artículo 28.4 de la LMACI.

Partiendo de lo anterior, se ha constatado que, en el ámbito del comercio transfronterizo, los árbitros tienden a resolver las controversias con base en usos y costumbres creados en el seno de la comunidad internacional de comerciantes, en defecto de ley estatal aplicable elegida por las partes.

De esta suerte, los árbitros se erigen como el «poder judicial» de esta comunidad, los cuales velan por el cumplimiento de tales reglas anacionales.

Son especialistas en la materia objeto de la controversia (lo que no cabe esperar de los jueces), encargados de impartir justicia respetando los usos y costumbres de la profesión de que se trate. A su vez, hay quien asegura que las resoluciones arbitrales generan nuevas reglas jurisprudenciales.