Se denomina orden público al conjunto de principios constitucionales que, en una época y en un tiempo determinado, reflejan el esquema de valores esenciales que informan un ordenamiento jurídico concreto.

La contravención del orden público es un motivo clásico, establecido en la legislación interna y en los convenios internacionales, que impide el reconocimiento y ejecución en un Estado, de una resolución dictada en otro Estado.

Una primera aproximación al concepto de excepción de orden público consistiría en la facultad de los Estados de controlar aquellos aspectos de las resoluciones extranjeras sometidas a su reconocimiento y ejecución, que contravienen principios esenciales del ordenamiento jurídico del mismo. Hay que partir de la base de que la divergencia de criterios entre el tribunal emisor de la sentencia y el tribunal competente para el reconocimiento y ejecución no opera como motivo de rechazo del reconocimiento en base al orden público. Habida cuenta, la existencia de comunidades jurídicas diferentes, con derechos materiales y procesales discordantes, y teniendo los jueces con frecuencia culturas jurídicas distintas, es probable que un tribunal formado en el extranjero alcance una solución jurídica distinta a la que probablemente alcanzaría el tribunal encargado de reconocer y ejecutar el mismo. Precisamente, la prohibición de revisión del fondo de la resolución extranjera tiene por finalidad evitar que en aplicación del orden público se deniegue el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras por estas razones.

No obstante, el Estado requerido no puede homologar, como si de una resolución interna se tratara, cualquier sentencia o laudo, sino sólo aquellas compatibles con su sistema básico de valores. El orden público es el instrumento que recoge los valores esenciales del ordenamiento que debe ser protegido frente a sentencias o laudos extranjeros, mediante el rechazo a su reconocimiento y ejecución. Aunque el pilar del arbitraje se encuentra en la autonomía de la voluntad, siendo las partes libres para determinar la ley aplicable y el procedimiento, la decisión de excluir a los tribunales de la decisión sobre el fondo del asunto no impide a los Estados establecer un sistema de control de los laudos dictados en el extranjero que se desean reconocer y ejecutar en él.

Pese a la relevancia de dicho concepto, el Derecho Internacional Privado no ha determinado la extensión y límites de dicho concepto. El orden público es un concepto jurídico indeterminado, sin presupuesto de hecho predeterminado y, como tal, desdotado de contenido propio.

El orden público de un Estado toma su contenido de otros sectores del ordenamiento jurídico y recoge aquellos principios concebidos como fundamentales, que operan como límites al reconocimiento y ejecución de laudos. Téngase en cuenta que el sistema de cooperación internacional, reflejado en un sistema eficiente de reconocimiento y ejecución de laudos internacionalmente, es también un bien público que el Estado debe proteger y fomentar, de modo que el tribunal encargado del reconocimiento y ejecución debe ponderar los principios esenciales del Estado requerido y el principio de procurar la cooperación internacional, a la hora de pronunciarse acerca del reconocimiento y ejecución de un laudo.

La excepción de orden público debe ser de aplicación excepcional, dado que comporta la no virtualidad de la cooperación internacional y priva de satisfacción a la parte que ha obtenido una resolución favorable. Como se ha indicado, no es suficiente con que las reglas aplicables entre el Estado de origen y el Estado de destino sean distintas, ni siquiera que se apliquen instituciones jurídicas desconocidas. Para apreciarlo se requiere que el reconocimiento menoscabe un principio fundamental.

El orden público está conformado por normas y principios que afectan a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico. Desde una perspectiva de derecho comparado, la función de defensa del orden público se concentra en tres núcleos principales:

  1. principios considerados en el foro como valores universales (Derechos Humanos) o que, sin pretender universalidad, constituyen principios fundamentales de su orden jurídico, como los constitucionalmente protegidos
  2. políticas legislativas de intervención del foro (normas sobre mercado de capitales, competencia, etc.);
  3. valores morales e idiosincrásicos esenciales.

El contenido del orden público suele conceptualizarse a su vez como de carácter procesal o material.

En cuanto a la vertiente procesal, se trata del conjunto de formalidades y principios necesarios del ordenamiento jurídico procedimental, las garantías que conforman el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión: garantías de imparcialidad, no arbitrariedad, respeto a los derechos de defensa, etc.

En cuanto a la vertiente material, comprende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, necesarios para la conservación de la sociedad en un momento determinado. No se trata de cotejar la compatibilidad del principio o norma aplicada por el tribunal arbitral con el propio derecho, sino de averiguar si el reconocimiento, abstractamente considerado, comportaría resultados contrarios al orden público del Estado de destino.

El control tiene en consideración el resultado y, en general, en caso de que en un supuesto concreto se hubiera podido alcanzar el mismo resultado conforme al Derecho del Estado requerido, aunque mediando la aplicación de otras normas, la contravención del orden público debe excluirse.

Por otra parte, la contradicción de una resolución con el orden público puede derivar del fallo (por ejemplo, laudo que condena a cumplir una obligación ilícita en el Estado requerido), de la motivación del mismo (en una declaración de condena, los motivos que conducen al mismo atentan contra el orden público) o de la forma en que se alcanzó el fallo (infracción de los principios de defensa).

La comunidad arbitral internacional ha sugerido ciertos criterios uniformes para definir el contenido de dicha cláusula de orden público, que se recogen en un informe del Comité de Arbitraje Comercial Internacional de la Asociación de Derecho Internacional de 2003. Las recomendaciones en él contenido indican cuál es el entendimiento común de lo que venía siendo el concepto de orden público. Resumimos sucintamente el contenido del mismo:

  • Excepcionalidad.
  • El orden público internacional resulta del balance de dos bienes contrapuestos, por un lado, el interés del Estado de disponer de un sistema de cooperación internacional eficaz y, por otro, salvaguardar principios esenciales del mismo. El resultado de la ponderación es el denominado orden público internacional.
  • El orden público internacional se define como el conjunto de principios y reglas reconocidos por un Estado que, por su particular naturaleza, pueden impedir el reconocimiento o ejecución de un laudo dictado en un arbitraje internacional, cuando el reconocimiento o ejecución pueden implicar la violación de esos principios o reglas, bien a resultas del procedimiento seguido en el arbitraje en el que se ha expedido el laudo (orden público internacional procesal), bien como consecuencia del contenido del propio laudo (orden público internacional sustantivo).
  • Se recomienda otorgar el reconocimiento parcial cuando sólo una parte del laudo sea contraria al orden público internacional.