Contextualizado en el ámbito de la resolución alternativa del conflicto, podríamos decir que la abstención es un apartamiento voluntario del árbitro, de intervenir y/o conocer de algunas cuestiones y asuntos, fundamentalmente basadas en cuestiones o por hechos o circunstancias que le impidan dirigir el procedimiento arbitral con la independencia e imparcialidad que vienen exigidas por las legislaciones aplicables. En materia arbitral serán aplicables todas aquellas causas que amenacen los principios rectores de la independencia y la imparcialidad.

Haciendo una aplicación extensiva del término y contextualizándolo en el arbitraje, podría afirmarse que para disponer de un procedimiento arbitral con plenas garantías, éste debería ser administrado por un árbitro que además de ser imparcial e independiente como exige la práctica totalidad de la normativa nacional e internacional en materia de arbitraje, no debe tener relaciones personales, profesionales o comerciales con ninguna de las partes, debe ser equitativo, ecuánime, sereno y ponderado en su actuación, pues en caso contrario, para la perfección del sistema, debería producirse la abstención.

Del mismo modo, resulta contradictorio reconocerle la autoritas a un árbitro que no goce de independencia e imparcialidad. Y recordemos que la figura del árbitro viene asociada a la idea del «hombre bueno», imparcial, neutral, independiente, de reconocido prestigio profesional...; en caso contrario, de no reunirse estas condiciones, podríamos entender que se produce fraude hacia las partes que se han sometido libremente al proceso arbitral.

La imparcialidad viene definida por la búsqueda del máximo equilibrio entre las partes, el árbitro no puede ni debe decantarse nunca por ninguna de ellas, sino al contrario, debe promover y potenciar la participación y el justo equilibrio entre ambas. Y también debe ser neutral, mantener una actitud de no injerencia en el conflicto más allá de sus estrictas funciones de dirección del proceso arbitral.

Y ante este elenco de cualidades y condiciones que deben acompañar al árbitro y a su función, las partes deben disponer de mecanismos en las legislaciones aplicables que le permitan recusar a un árbitro o forzar su renuncia. Partimos de la base de que la abstención es una acción previa a la aceptación, por tanto, para proteger a las partes, deberán establecerse otros mecanismos de salvaguarda para hechos sobrevenidos a esa aceptación, como pueden ser, el deber de revelación, el derecho de aclaración y la recusación.

Normas aplicables de orden interno y de Derecho comparado

En España la normativa de referencia para establecer causas de abstención o recusación del árbitro por quedar afectada tanto su independencia como su imparcialidad, sería básicamente la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Civil (normativas deontológicas de posible aplicación al margen), así como la Ley de Arbitraje vigente desde el 2003. En las anteriores leyes de arbitraje, existía una referencia o reenvío de las causas de abstención que afectaban a los jueces y magistrados y que aparecían tasadas en su ley orgánica. Se trata de 16 causas tasadas aunque, en general, son todas aquéllas que limitan la independencia e imparcialidad del juzgador, ya sea por la existencia de relaciones o vínculos personales y/o profesionales: parentesco en con-sanguinidad o matrimonial y/o asimilable, intereses directos o indirectos en la resolución del pleito, haber estado sancionado, disponer de información privilegiada, es decir, todas aquellas cuestiones que afectan a la imparcialidad, neutralidad e independencia del tercero que debe resolver el proceso.

En la actualidad, la vigente Ley de Arbitraje española ha eliminado ese reenvío (si bien aunque no todas ellas fueran extrapolables a la figura del árbitro, las causas recogidas en el elenco podrían resultar de aplicación por mera aplicación de la ética y las normas del sentido común) y se limita a establecer el deber de todos los árbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje. Garantía de ello es el deber que tienen los árbitros de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia que pueda poner en duda su imparcialidad o independencia. Cuando el árbitro designado sospeche o intuya ex ante que no va a poder cumplir con estos requisitos, debe abstenerse de aceptar el encargo (en mi opinión la abstención es previa a la aceptación), y si el impedimento no se prevé con anterioridad, pero sí con hechos o circunstancias sobrevenidas, deberá revelar a las partes esos impedimentos que pueden «adulterar» su actuación, para promover el árbitro la abstención «sobrevenida» o las partes, su recusación si procede.

Al margen de la referencia a la normativa nacional, y recordando que la misma (como la mayoría de normativas arbitrales vigentes se amparan en la Ley Modelo), procede hacer constar que la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (enmendada en el 2006) ya establece en su artículo 11.5 que en el momento del nombramiento de un árbitro, debe tenerse en cuenta tanto el acuerdo de las partes en este sentido como el hecho de tomar todas las medidas necesarias para garantizar que ese árbitro sea independiente e imparcial, para añadir incluso la conveniencia de un tercer requisito que consistiría en la nacionalidad distinta del árbitro a la de las partes. También contempla la Ley Modelo el deber de revelación de causas sobrevenidas que puedan afectar a esta independencia e imparcialidad, así como el mecanismo de renuncia y el de revocación.

El Código Ético de Buena Praxis Arbitral acordado por la International Bar Association y asimilado con pequeñas modificaciones por el Tribunal Arbitral de Barcelona, ya estipula que un árbitro únicamente aceptará un nombramiento (es decir, no se abstendrá) cuando sea capaz de desempeñar sus obligaciones sin partidismos, sea competente para resolver las cuestiones del litigio, conozca suficientemente el idioma del arbitraje y le pueda dedicar el tiempo y la atención a las partes que razonablemente tienen derecho a esperar. Por tanto, vemos que con cada normativa consultada, los iniciales conceptos de imparcialidad e independencia se extienden en su significado para contemplar todas las posibilidades que a sensu contrario deberían llevar a la abstención del que ha sido designado. Insiste el referido Código que en cuanto aparezcan dudas razonables sobre esa independencia e imparcialidad (relación directa o indirecta con las partes o con un tercero testigo potencialmente relevante) el árbitro no debe aceptar el encargo (debe abstenerse), salvo que las partes acuerden y consientan por escrito lo contrario. En síntesis, independencia viene a ser un concepto objetivo vinculado a las relaciones de subordinación del árbitro con alguna de las partes; e imparcialidad viene a ser un concepto subjetivo vinculado a la capacidad del árbitro de no favorecer a priori a ninguna de las partes.

En la misma línea que la Ley Modelo, otro ejemplo lo constituye el Código de Buenas Prácticas Arbitrales del CEA (Club Español de Arbitraje) que establece que las instituciones arbitrales velarán por que los árbitros dispongan del tiempo necesario para dictar el laudo en el plazo establecido, así como para que los árbitros presenten una declaración de independencia e imparcialidad, donde se revele y se obligue a revelar en cualquier momento del procedimiento la existencia de circunstancias que puedan afectarlas. Por tanto, antes de su nombramiento o confirmación la persona propuesta como árbitro deberá suscribir esa declaración de independencia e imparcialidad. Finalmente, el Código FINRA de ética para los árbitros comerciales de la AAA/ABA establece en sus cánones de conducta todas las condiciones que deben acompañar a un árbitro y que de no concurrir, deberían dar lugar a su abstención, tales como: actuar con integridad y ecuanimidad, deber de revelación, información y divulgación de las causas que afectan a su independencia e imparcialidad, deber de diligencia, adopción de medidas justas, independientes y deliberadas, confidencialidad..., etc.

Comentarios y conclusiones

Por ello, y más allá de la imparcialidad e independencia exigida por las normativas aplicables de forma unánime, observamos que el concepto de abstención (al margen claro está, de su puro significado etimológico) no aparece claramente definido ni regulado, sino que la forma mayoritariamente adoptada, es la de exigir cualidades y condiciones innegociables al árbitro y que, de no concurrir, exigen y justifican que éste se abstenga o aparte del procedimiento para el cual ha sido designado, antes de aceptar. Todos ellos son conceptos y condiciones interrelacionados que actúan al unísono.

Para el caso de que los impedimentos o «vicios» de la independencia e imparcialidad exigidas aparezcan a posteriori, es decir, una vez producida la aceptación, las normativas prevén los mecanismos reparadores de tal circunstancia, por medio del deber de revelación, el derecho de aclaración, la recusación o la propia renuncia del árbitro.

Y, finalmente, una reflexión final: para el caso de que no se produzca la abstención (ya fuese por dolo o negligencia) ¿podría preverse la aplicación de un régimen de responsabilidad por daños y perjuicios contra los árbitros? ¿Cabe la falta de abstención dolosa? ¿Cabe la falta de abstención negligente? ¿El árbitro debería responder por alguna de ambas? En este sentido, los códigos de ética de los colegios profesionales, y del resto de organizaciones colegiales nacionales e internacionales es-42 tablecen las obligaciones deontológicas de los abogados colegiados que deben observar en el ejercicio de su profesión. Pero, nada dice de los colegiados cuando actúan como árbitros. ¿Hay que acudir a los códigos o reglamentos internos de cada una de las organizaciones nacionales e internacionales en materia de arbitraje? ¿Existe esa previsión por parte de la Ley Modelo CNUDMI? ¿Qué pasa respecto a la abstención debida y la posible responsabilidad del árbitro en caso de no haberla formalizado, ya fuese por dolo o por negligencia? ¿Estamos ante un supuesto de vacío legal? En nuestra opinión, si existen dudas para reclamar contra el árbitro por falta de la abstención debida, sí podríamos afirmar que concurren las circunstancias para promover la anulación total o parcial de un laudo dictado por un árbitro que debió abstenerse y no lo hizo.