4.4. Las medidas de gracia en nuestro Derecho vigente con referencia al ius provocationis romano

La actuación del Comicio con la facultad de absolver a un culpable es el precedente del derecho de gracia que tiene el Rey en las Monarquías absolutas del Antiguo Régimen de las Edades Media y Moderna.

Con base en la recepción del Derecho Romano, la primera referencia histórica al derecho de gracia, de la que tenemos constancia en nuestros textos legislativos, aparece en siglo VII contenida en el Líber iudiciorum.

La misma referencia se contiene asimismo en el Fuero Juzgo del siglo XIII. A comienzos del siglo XIV, se dispone el monopolio real para conceder de forma libérrima el perdón de un condenado en un proceso penal.

A pesar de estar presente desde la primera de nuestras Constituciones, la de Cádiz de 1812, y mantenerse presente en la Constitución de 1978, ha de resaltarse que ninguna de dichas Cartas Magnas ha definido qué es lo que deba de entenderse técnicamente como "derecho de gracia".

Este derecho que se denomina prerrogativa, viene establecido en el artículo 62 de la Constitución. La cuestión que podría plantearse sería cómo puede armonizarse este derecho con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución en relación con el poder judicial que tiene "la obligación de juzgar además la de ejecutar lo juzgado".

Si disponemos de un sistema judicial penal que funciona correctamente, parece que este derecho respondería a un residuo histórico.

La cuestión de su vigencia se convierte no sólo en una cuestión jurídica sino también en una cuestión de Teoría política y de Filosofía del Derecho. En nuestra edad contemporánea puede apreciarse una doble realidad. Por una parte, desde un punto de vista normativo constitucional, el derecho de gracia está presente.

Por otra parte la doctrina del Derecho se ha pronunciado a favor y en contra de su mantenimiento.