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Solo se puede utilizar la transacción como sistema autocompositivo de resolución de controversias cuando el objeto de la controversia sea disponible.

Tanto en el ámbito jurisdiccional como en el arbitral son manifestaciones de la disponibilidad del objeto las siguientes:

  • La iniciación del proceso corresponde únicamente a quien ostenta la titularidad del derecho cuya protección se solicita. Ni el Estado ni un tercero pueden defender sus intereses.
  • El titular del derecho es quien debe delimitar el objeto del proceso y la determinación del objeto del debate corresponde al demandado (art. 216 LEC).
  • El órgano judicial está vinculado a las peticiones formuladas por las partes de manera que la sentencia debe ser congruente con las mismas y no otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido (art. 218 LEC).
  • Las partes pueden poner fin al proceso en cualquier momento si así lo estiman conveniente (arts. 19 a 22 LEC).

El Ministerio Fiscal no ostenta competencia alguna en esas materias.

El artículo 19.1 LEC 1/2000, prevé que:

Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

La disponibilidad, coincide en general, con los derechos y facultades sobre los cuales es posible transigir (art. 1814 CC). Teniendo en cuenta que la disponibilidad, coincide en general, con los derechos y facultades sobre los cuales es posible transigir (art. 1814 CC), no son materias de libre disposición conforme a derecho, las relativas al estado civil de las personas, como nacionalidad, capacidad, prodigalidad, filiación, paternidad y maternidad, matrimonio, menores, los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores; y los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción; y todas aquellas en que por razón de la materia o en representación y defensa de menores incapacitados o ausentes intervenga el Ministerio Fiscal y la relativa a alimentos futuros al no ser posible transigir sobre los mismos (arts. 1814 del Código Civil y 748, y 551.1 LEC).

No obstante, hay que hacer las siguientes precisiones: No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, pero cabe transacción sobre las consecuencias de naturaleza puramente patrimoniales derivadas de tal estado. Respecto a los alimentos futuros, La jurisprudencia, (SSTS 10 de noviembre de 1948, 2 de marzo de 1967, 14 de febrero de 1976 y 25 de noviembre de 1985), ha venido admitiendo la posibilidad de transigidos alimentos que tengan un origen distinto de la ley. No cabe renunciar a reclamarlos en caso de necesidad (151 CC). En todo caso, la prohibición se refiere únicamente a los alimentos futuros, los devengados desde el momento del vencimiento han entrado en el patrimonio del alimentista y por ello, puede transigir sobre ellos. No cabe transacción sobre la legítima futura, conforme al artículo 816 del CC, por la prohibición de celebrar pactos sucesorios (art. 1.271.II CC); ahora bien, una vez abierta la sucesión por fallecimiento del causante, los legitimarios sí pueden transigir sobre su legítima.

Tampoco son materias de libre disposición las que no puedan ser objeto de contrato conforme al artículo 1271 del Código Civil. Aquellas cuya disposición por una parte pueda perjudicar a un tercero (art. 6.2 del Código Civil). No cabe arbitraje sobre una materia por falta de libre disposición, cuando la decisión que recaiga no afecte exclusivamente a las partes del Convenio Arbitral, celebrado en el ámbito de la autonomía de la voluntad negociada (art. 1255 del Código Civil), sino a terceros, o al interés o al orden público (art. 6.2 CC). Tampoco cabría transacción, por falta de libre disposición, cuando un tercero al que afecte el citado contrato no haya intervenido expresa o tácitamente en él, o sea contrario al orden público.

De lo anterior se deduce que el carácter imperativo de la norma que regule la materia objeto de transacción no la hace indisponible, salvo que afecte a terceros que no hayan intervenido en el contrato de transacción o en el convenio arbitral (en caso de sometimiento a arbitraje), o afecte al orden público. El «orden público» establece los límites a la autonomía de la voluntad en atención a intereses generales y por tanto, queda fuera del poder de disposición.

El concepto de orden público, es un concepto de gran dificultad e imprecisión que se ha ido fijando por la doctrina y jurisprudencia, con tres posibles interpretaciones.

Una primera interpretación estricta o restringida de orden público, considera que con arreglo a la nueva orientación contenida en la Sentencia del TC de 15 de abril de 1986, el orden público se vería vulnerado si se infringen los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a los españoles a través, fundamentalmente, del artículo 24 de la CE. Siguiendo este primer criterio interpretativo se podría indicar que la vulneración del orden público se produciría a través de las siguientes vías siguiendo a Cabanillas Sánchez: «La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, cuando se pueda producir indefensión. Vulneración de un tribunal o árbitro ordinario, entendido como el designado competente por las partes. Cuando se haya vulnerado el derecho de acceso a la jurisdicción y en el convenio se contenga algún tipo de cláusula que impida a las partes acceder a la vía de la anulación del recurso».

Una segunda interpretación más amplia que la anterior, que podríamos considerar intermedia, y que es la mayoritaria, distingue entre orden público material y procesal.

El orden público material, siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre de 1979, incluye «los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada».

Estos principios, como indica la jurisprudencia «son informadores de las instituciones jurídicas y esencialmente coincidentes con los principios generales del derecho, y por extensión, los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I CE». Por tanto, la infracción del orden público material incluye la vulneración de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 11 a 38 de la CE, que en virtud del artículo 53 de la CE, tienen aplicación directa.

En el ámbito del Derecho civil, los principios que integran el orden público material, como indica O'Callaghan son los siguientes: el «principio de igualdad (art. 14); la protección del derecho a la vida e integridad física (art. 15); libertad (arts. 16 y 17); honor, intimidad e imagen (art. 18); los derechos de reunión (art. 21); asociación (art. 22) y fundación de interés público (art. 34); el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24). Además, son de aplicación directa las normas de la CE sobre mayoría de edad (art. 12)». Por tanto, a través de la infracción del ordenamiento jurídico material no se puede alegar cualquier infracción del ordenamiento jurídico material, sino únicamente las anteriormente expuestas.

Por otro lado, el orden público procesal, estaría integrado por los principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal recogidos en el artículo 24 CE, al que nos hemos referido anteriormente. No obstante, como indica la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 5ª, en su sentencia de 28 de enero de 2008 (LA LEY, 74666/2008):

tras analizar la aplicabilidad del artículo 24 CE al arbitraje, resulta que la mayor parte de los derechos reconocidos en este precepto son de muy difícil aplicación arbitral, y, además, aquellos que mejor se adecuan al arbitraje pueden ser denunciados al amparo del art. 41.1.b. Por tanto, son constitutivas del orden público procesal las violaciones del derecho de defensa constitucionalmente relevante y del derecho a un proceso con todas las garantías —en cuanto recoge el derecho a la imparcialidad del árbitro—.

De lo expuesto, resulta que la noción de orden público material y procesal que, en principio, parece muy extensa, tiene unos márgenes de aplicabilidad muy restringidos. Luego, ni cualquier error de orden procesal, ni cualquier infracción de norma sustantiva, implican automáticamente la infracción del orden público, sino sólo aquellos supuestos en los que se produce infracción de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el capítulo II, título I de la CE. Por último, existe una tercera interpretación, minoritaria en la actualidad, por ser excesivamente amplia e indeterminada que comprende la totalidad del ordenamiento jurídico constitucional, legal, e incluso principios morales o económicos.

En resumen, pues, el orden público lo constituye, siguiendo a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico tanto en su aspecto material como procesal, los cuales, a su vez, son consecuencia y, manifestación de los principios que constituyen la esencia misma de la sociedad que actualmente están contenidos en la Constitución en el Capítulo II, Título I, relativos a los derechos y libertades fundamentales, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad por el artículo 24 de la CE (Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986).

Por tanto, el carácter imperativo de una norma civil o mercantil no impide la transacción salvo que se vulnere el orden público en el sentido expuesto. Este criterio es el establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de abril de 1995, 26 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2006, en donde el citado Tribunal indica que:

El concepto de orden público no es exactamente coincidente con el de norma imperativa, especialmente por cuanto muchas normas imperativas no se refieren ni a la organización de la comunidad ni a sus principios fundamentales y rectores, y porque en determinadas materias comprendidas dentro del ámbito señalado no se requiere un carácter imperativo expreso para que queden sustraídas a la disponibilidad de los particulares.

Ni impide, en el caso del arbitraje, que este sea de derecho o de equidad. La acción civil nacida del delito o falta puede ser objeto de transacción (art. 1813 CC y arts. 106 y 107 de la LECrim). Los requisitos de la transacción sobre esta acción son los mismos que para el resto de de las acciones civiles y mercantiles.