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El Libro Verde de la Mediación

La Comisión Europea publicó en abril de 2002 un documento de debate sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos. En julio de 2004 la Comisión decidió crear un Código de Conducta de los mediadores que fue aprobado por una amplia mayoría de expertos en mediación y adoptado en octubre de 2004 por la Comisión y sometido al Parlamento y el Consejo europeo como Directiva marco sobre la Mediación.

El Libro Verde, el Código de Conducta y la propuesta de directiva se inscriben todos ellos en el marco de los trabajos que la Comunidad Europea realiza para crear un espacio de libertad, seguridad y justicia, y más concretamente para garantizar un mejor acceso a la justicia. La Comisión considera que fomentar el uso de la mediación y otras formas de modalidades alternativas de resolución de conflictos (MASC) facilita su resolución, ayuda a evitar los problemas, el tiempo y el coste implícitos a los litigios ante los tribunales de justicia y sirve a los ciudadanos como una vía real de garantizar sus derechos legales.

A partir del Plan de Acción de Viena de 1998 y las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere de 1999, el Consejo de Ministros Justicia e Interior invitó a la Comisión a que presentara un Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en materia de Derecho civil y mercantil distintas al arbitraje, en el que analizara la situación existente e iniciara una amplia consulta con miras a la preparación de las medidas concretas que conviniera adoptar. Debía darse prioridad a la posibilidad de establecer principios fundamentales, en ámbitos generales o específicos, que ofrecieran garantías necesarias para que la solución de los conflictos por instancias extrajudiciales supusiera el nivel de seguridad requerido en la administración de la justicia.

En su Libro Verde, la Comisión recordó que el desarrollo de estas formas de solución de los litigios no debe considerarse como un remedio de las dificultades de funcionamiento de los tribunales de justicia, sino como otra forma más consensual de pacificación social y solución de conflictos y litigios que, en muchos casos, será más conveniente que el hecho de recurrir a un tercero como es el caso del juez o del arbitraje.

El Libro Verde, proporciona también mucha información y analiza un gran número de cuestiones, con las que se familiariza a un gran número de personas con estas, a menudo nuevas, formas alternativas de solución de los litigios (están dirigidas en particular a los justiciables, jueces y profesionales del Derecho).

El Libro Verde tenía por objeto esencialmente encontrar respuestas al delicado equilibrio entre la necesidad de mantener la flexibilidad de estos procesos garantizando al mismo tiempo su calidad, y su articulación armoniosa con los procedimientos judiciales.

El Libro Verde hacía también hincapié en las realizaciones e iniciativas ya adoptadas en este ámbito por los Estados miembros y la Comunidad.

Por último, al publicar este Libro Verde, la Comisión participó en la continuación de los debates en curso en los Estados miembros y a nivel internacional sobre la mejor manera de garantizar que las modalidades alternativas de solución de conflictos se desarrollen en un entorno óptimo.

Las 21 preguntas planteadas en el Libro Verde se referían a los elementos determinantes de las distintas modalidades alternativas de solución de conflictos, tales como la cuestión de los acuerdos para hacer uso de estos procesos, el problema de los plazos de prescripción y caducidad, la exigencia de confidencialidad, la validez del consentimiento, la eficacia de los acuerdos resultantes de estos procesos en particular su ejecución, la formación de los mediadores y otras terceras partes, su acreditación, su régimen de responsabilidad.

Mediación en Europa

a) Recomendaciones de la Unión Europea

En el proceso de definición conceptual de la Mediación jugó un papel destacado la Unión Europea y sus Recomendaciones. En primer lugar trató sobre la Mediación Familiar. Así, la Recomendación n° 12/1986 abordaba las medidas tendentes a prevenir y reducir la sobrecarga de los Tribunales de Justicia mediante vías alternativas de conciliación, arbitraje y mediación. Asimismo, la Convención Europea sobre los Derechos de los niños (25 de enero de 1996), señalaba en su art. 13 el desarrollo de la Medición para solucionar los problemas familiares en los que se encontraban implicados los niños. La R. (98)1 de Comité de Ministros sobre Mediación familiar, impelía a los estados miembros a adoptar e instituir la Mediación familiar.

Al campo familiar se unió el campo del Consumo, con las Resoluciones R 98/257 y R 2001/310 sobre órganos y soluciones extrajudiciales en la materia; del Comercio electrónico en el mercado con dos directivas: D. 2003/31 (8 de junio de 2000) y D. Marco 2002/21 (7 de marzo de 2002), así como un Libro Verde sobre asistencia justicia en litigios civiles transfronterizos; el de los servicios financieros con el Acuerdo de 7 de mayo de 2001 sobre la creación de la re FINNET para la solución extrajudicial de conflictos. A ello se unieron el Informe del Consejo Europea de Bruselas (diciembre de 2001) sobre la importancia de prevenir y resolver los conflictos sociales, internos y trasnacionales, mediante mecanismos voluntarios de Mediación, y el Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del Derecho civil y mercantil (19 de abril de 2002).

En el ámbito Penal, la Mediación fue promovida por la R. 99/19 sobre mediación en materia penal y por la Decisión marco (2001/220/JAI) del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal; a ella se unió la Directiva europea de 22.10.2004 que resaltaba los principales aspectos de la nueva Mediación social: asegurar un mejor acceso a la justicia, establecer una relación dinámica entre la mediación y el proceso civil, promover el recurso a la Mediación, asegurar la relación con la organización de los sistemas judiciales de los Estados miembros, y evaluar el impacto de los proyectos de Mediación.

b) La mediación en los países europeos

El proceso de institucionalización de la Mediación específica ha sido desigual en Europa, siendo escasa una normativa global y detallada. Nos encontramos con iniciativas normativas en sectores concretos, tales como familia, menores o consumo, y con diferencias sustantivas a nivel nacional.

En Francia, deudora de la experiencia canadiense, se desarrolló desde los años 80 la Mediación familiar en ámbitos privados y asociaciones familiares, germen del primer código deontológico. A partir de esta experiencia, varias Leyes institucionalizaron la Mediación familiar civil (1995), la mediación para menores y asociaciones (1996), la reparación de menores (2002), la autoridad parental en caso de conflicto (2002) y como medidas prioritarias en conflictos familiares (2004).

Está prevista la asistencia jurídica gratuita para las transacciones realizadas ante cualquier órgano jurisdiccional por los abogados (artículo 10 de la ley de 10 de julio de 1991) y para las mediaciones que se desarrollan bajo el control del juez. En los demás casos, si la mediación es remunerada, su coste se reparte entre las partes.

En Inglaterra y Gales, tomando como referente el modelo norteamericano, se inició desde 1974 la Mediación familiar ligada al proceso judicial: Comité Finer sobre el estudio de la mediación en conflictos de familias monoparentales, creación del Family Conciliation Council (1982) como organismo administrativo, elaboración de un código ético (1985), vinculación de la Mediación con la regulación del divorcio (Family Law Act, 1996).

Al igual que en Francia, en Inglaterra y Gales la mediación puede ser subvencionada si forma parte de un proceso judicial, sino serán las partes la que costearán el proceso de mediación.

En Inglaterra y Gales la participación en la mediación familiar tiene carácter voluntario y se utiliza para resolver los litigios que surgen en el contexto del divorcio y la separación, de conformidad con la legislación nacional. El gobierno considera que la mediación familiar sólo puede tener éxito si las familias son libres de acudir a ella. El gobierno fomenta su uso en determinados casos. No todos los asuntos pueden resolverse a través de la mediación familiar. Generalmente, se emplea para resolver controversias relacionadas con los hijos y en menor medida en otras cuestiones. Los prestadores del servicio de mediación familiar son a menudo organizaciones voluntarias independientes. Los mediadores familiares constituyen una profesión independiente y autorregulada.

De conformidad con los requisitos establecidos en el Community Legal Service Funding Code, en el marco de la ley sobre el acceso a la justicia de 1999 (Access to Justice Act), los que pretenden obtener una ayuda económica pública en un proceso judicial sobre un asunto familiar, deben considerar antes si la mediación es una vía adecuada para solucionar el conflicto. Esto se aplica en Inglaterra y Gales. Las partes que reciben ayuda económica pública para la mediación familiar en Inglaterra y Gales no pueden elegir libremente cualquier mediador, sino que deben acudir necesariamente a mediadores cualificados que reúnen los requisitos establecidos por la Legal Services Commission, que son los únicos que pueden hacer una mediación familiar financiada con los fondos públicos.

Si con la mediación familiar no se puede alcanzar un acuerdo sobre todos los aspectos, aquéllos en los que no haya acuerdo pueden someterse a un órgano jurisdiccional. No hay plazos máximos en los procedimientos de familia, excepto que los hijos se encuentren dentro de los límites de edad de la respectiva legislación.

Cuando la mediación familiar se refiere a los hijos, no es posible ofrecer una garantía absoluta de confidencialidad, ya que la mediación puede revelar información sobre aspectos de la protección del niño que requieran la adopción de medidas para protegerlo.

No está previsto que la mediación familiar pública se realice por medios electrónicos.

En Alemania la Mediación familiar adquirió cierto desarrollo desde la Directiva de 1993, que establecía los estándares profesionales y éticos de la Mediación familiar (aunque solo era obligatoria la Mediación en tres Lander, entre ellos Baviera, que aprobó la primera Ley). Se recogía la obra pionera de la Comunidad laboral alemana para la Mediación familiar de la Academia evangelista de Bad Boll (1992), y se proyectaba una Ley federal, finalmente aprobada el 15 de diciembre de 1999, que establecía que solo la actuación judicial era posible si se había realizado previamente un «Schlichtung» (o mediación), hecho que favoreció el nacimiento del Bundes-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation.

No existe en Alemania una definición uniforme del perfil de los mediadores. Los mediadores se reclutan no sólo entre los juristas, sino también en numerosas otras profesiones (psicólogos, pedagogos, hombres de negocios y sociólogos).

La mediación como método alternativo de conflictos se distingue y no debe entenderse de la misma forma que la mediación jurisdiccional asumida por jueces y abogados como intermediarios en el ejercicio de sus funciones.

La norma general aplicable para todas las formas alternativas de Resolución de conflictos es que los costes del procedimiento corren a cargo de las partes.

En el sector de la economía, la mediación es un método de Resolución de conflictos en auge en Alemania. En este contexto, abogados y representantes del sector económico se esfuerzan con distintos enfoques en establecer procedimientos de mediación y garantizar normas de calidad standard. La aplicación de una mediación económica se preconiza en todos los sectores comerciales donde las partes deben fructuosamente proseguir sus relaciones, a pesar de un conflicto y después de su solución. Esto vale también para los conflictos cuya Resolución vía la justicia implicaría, debido al tiempo necesario que supone tal procedimiento, daños económicos considerables incluso aunque se ganara el proceso.

Se están efectuando actualmente las primeras tentativas de derecho privado en Alemania con el fin de permitir procedimientos de mediación por medio de conexiones en Internet.

Paralelamente en Italia, junto a la tradicional mediación comercial (Código de Comercio, 1882, Código civil, 1942), comenzó su andadura la Mediación familiar con la Ley n° 285 de 1997, donde se recogían varias propuestas mediadoras extrajudiciales, educativas y alternativas para conflictos de menores, y se concretó con el Proyecto de Ley sobre resolución consensuada de conflictos (2000), la Ley n° 2594 de 2004 sobre Mediación familiar en la intervención en conflictos familiares que afectan a los menores, y estableció la profesionalidad específica del Mediador (formación universitaria), y la Ley de Custodia compartida de 2006 introdujo la figura de la Mediación en el Código Civil italiano.

En Portugal se reguló parcialmente la actividad de la Mediación mediante la Ley sobre juzgados de Paz (2001).

La mediación está prevista expresamente, de acuerdo con la estructura del ordenamiento jurídico portugués, en el marco de asuntos en materia civil cuyo importe no sea superior a 3.740,98 euros y que sean competencia de los Juzgados de paz (Julgados de Paz).

La mediación realizada en los juzgados de paz está sujeta al pago de un importe fijo de poca cuantía, que es menor si la mediación desemboca en un acuerdo. Dicho importe se paga a partes iguales por el solicitante y el demandado.

La mediación realizada por los servicios públicos de mediación familiar (Gabinete de mediación familiar) es gratuita.

En el marco del procedimiento de regulación del ejercicio de la responsabilidad parental, la mediación puede ser ordenada por el juez, siendo obligatoria la aceptación de los interesados.

La mediación, en el marco de conflictos familiares, se limita a las situaciones de separación o divorcio por mutuo acuerdo, y tiene por objeto prestar un apoyo a los padres de menores en materia de regulación, mediante acuerdo previo, del ejercicio de la responsabilidad parental. Del mismo modo, en el marco de un procedimiento tutelar civil de regulación de la responsabilidad parental, la ley prevé que el juez ordenará, de oficio y con el consentimiento de los interesados o a petición suya, la intervención de los servicios públicos o privados de mediación. En este ámbito, el Gabinete de mediación familiar (Gabinete de Mediação Familiar) presta un servicio público.

En Holanda se aprobó en 1974 un mecanismo de Mediación familiar no imperativa en separaciones y divorcios (empleada por organizaciones privadas desde 1950 como sistema prejudicial).

En Bélgica se viene practicando la Mediación familiar desde 1980, pero fue la Ley de 19 de febrero de 2001, relativa a la mediación en materia familiar en el marco del procedimiento judicial, la que definió la figura del Mediador (abogados notarios o otras personas físicas que cumpliesen los requisitos). El 21 de febrero de 2005 el Boletín Oficial belga publicó una ley relativa a la «enmienda del Código Judicial en lo referente a la mediación».

La mediación es posible en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los laborales y de consumo. En Bélgica también puede utilizarse en caso de deudas y asuntos penales.

Las partes son libres de decidir si consideran o no oportuno recurrir a la mediación.

Austria aprobó la Ley federal sobre mediación en asuntos civiles (Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen) (BGBI I 2003/29) contiene una reglamentación completa de la mediación para la resolución de conflictos en los que son competentes los tribunales civiles ordinarios.

Los costes de la mediación varían no en función de valor del litigio sino del tiempo invertido por el mediador. Normalmente el pago de los costes se reparte entre las partes. Estas acuerdan en el procedimiento la forma del reparto. En términos generales no está prevista la concesión de ayuda para sufragar estos costes. En los asuntos de Derecho de familia, el Ministerio de sanidad, familia y juventud puede conceder una subvención en función de los ingresos familiares.

En Austria existen oficinas de mediación locales son instituciones públicas constituidas a nivel local. La creación de esta oficinas es competencia de los órganos legislativos de cada Estado federado (Land). El procedimiento es oral y no está previsto que pueda desarrollarse por medios electrónicos. El procedimiento está exento de tasas.

En Noruega, desde la Ley de matrimonio de 1993, que obligaba a la mediación familiar previa y obligatoria antes de iniciar todo proceso de separación y divorcio.

Suiza introdujo en la Ley de divorcio de 2000 un protocolo de Mediación («Convenios de Mediación» voluntarios, confidenciales y participativos).

Hungría cuenta con la Ley LV de Mediación de 2002. La Ley especifica la gama de acciones judiciales civiles en que la mediación es posible o no es posible.

Con la Ley CXVI de Mediación en la Atención Sanitaria de 2000, es posible emplear un procedimiento de mediación para lograr la resolución extrajudicial de conflictos jurídicos referentes a la prestación de servicios por parte de los proveedores sanitarios a los pacientes y velar por la aplicación rápida y efectiva de los derechos de las partes. Las partes deben presentar su solicitud de mediación a la Cámara Regional de Expertos Judiciales.

Con la enmienda de 2003 al Decreto n° 149/1997 (IX. 10) Korm. sobre los organismos de atención, protección y administración del menor, a partir del 1 de enero de 2005 se introdujo la mediación en el ámbito de la protección del menor en aquellos casos en los que los padres u otras personas autorizadas a mantener contacto con los menores no puedan ponerse de acuerdo sobre la forma o el momento del contacto.

Esta diversidad de experiencias nos muestran dos corrientes dentro de la Mediación en Europa:

  • Las mediaciones establecidas en el marco de procedimientos judiciales (negociación a cargo de un juez o delegado en un «tercero neutral»). Este tipo de mediaciones son impuestas por el Juez y establecidos por la ley (de enjuiciamiento o procedimiento civil), bien como posibilidad de conciliación previa (Bélgica, Grecia, Italia y España), como fase obligatoria del proceso (Finlandia) o bien como intento de «solución amistosa» (Alemania).
  • Las mediaciones convencionales (negociación voluntaria), son solicitadas de mutuo acuerdo por las partes, y se aplican disposiciones generales de los contratos privados.

Ante lo limitado de una normativa específica nacional se han desarrollado organismos sectoriales en varios países de Europa: la comisión de conciliación de las relaciones laborales en Irlanda, la comisión de mediación del consumidor en Dinarmarca (Forbrugerklagenaevn) o una oficina de litigios de consumo en Finlandia.