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Orígenes de la mediación en Estados Unidos. De la creación de estructuras gubernamentales de mediación laboral —The National Mediation Board (NMB) y The Federal Mediation & Conciliation Service (FMCS)— a la regulación federal de la resolución alternativa de disputas (ADRA)

La conciliación, la mediación y el arbitraje son vías alternativas a los procesos judiciales para la resolución de conflictos que cuentan con una larga tradición en el ámbito socio-jurídico. Han sido empleados por las distintas culturas jurídicas en varios órdenes, tanto intersubjetivos como interestatales, entre los que destacan: el laboral, el mercantil y el internacional.

Históricamente en la cultura europea, durante la etapa identificada como cristiandad medieval, que abarcó desde la consolidación del Imperio romano cristiano a los albores de la Edad Moderna, el Romano Pontífice ha ejercido con frecuencia el papel de mediador, conciliador y árbitro de disputas y conflictos surgidos entre los distintos reinos y monarcas que integraban el orbe cristiano. Un papel de árbitro y mediador avalado por su reconocida autoridad moral en la Europa cristiana y asentado en el paradigma del poder pontificio.

En el ámbito político internacional dos ejemplos se muestran paradigmáticos en la transición del siglo XIX al XX: el Tribunal Permanente de Arbitraje de la Haya, constituido en 1899, y la Liga de Naciones creada al final de la Gran Guerra de 1914, y antecedente de la ONU, que empleó el arbitraje como cauce para resolver disputas derivadas de las secuelas de la I Guerra mundial.

A lo largo del siglo XX el arbitraje se ha erigido en Europa como un mecanismo habitual para la resolución de conflictos de índole mercantil y laboral. En los EUA, además, se ha desarrollado vigorosamente en el último tercio del siglo XX una cultura alternativa de mediación no sólo en el ámbito laboral y comercial, sino también en el civil y en el administrativo, si bien su origen es efectivamente de índole laboral en el que el papel de mediador lo ha ejercido el propio gobierno de los EUA.

Efectivamente, la negociación de conflictos laborales será el terreno inicial en el que actúe como mediador propio el gobierno estadounidense.

El primer ejemplo de mediación gubernamental en los Estados Unidos tuvo lugar bajo la presidencia de Martin van Buren, quien en 1838 negoció personalmente el fin de la huelga entre trabajadores y compañías navieras comerciales, años antes de que se fundasen las primeras coaliciones sindicales de ámbito nacional en EUA, que datan de 1860.

A su vez el gobierno federal estadounidense ha promovido el arbitraje interestatal en el ámbito laboral desde 1887 cuando se promulgó la Interstate Comercial Act. Una ley extraordinariamente útil en la resolución de conflictos entre los trabajadores y la empresa de ferrocarriles. Un año después se promulgó la Railway Labor Act que regula el arbitraje en el ámbito laboral ferroviario y de aerolíneas comerciales y crea The National Mediation Board (NMB), un Consejo gubernamental nacional de mediación en estos ámbitos, plenamente operativo desde 1934, que interviene en la negociación de dichos conflictos y ha sido especialmente útil en la negociación con trabajadores en huelga en ambos sectores. Si bien ya en 1918 se había consolidado oficialmente el papel mediador del gobierno federal, al crearse el U.S. Conciliation Service en el seno del Departamento (Ministerio) de Trabajo, el Department of Labor.

Fuera de este concreto ámbito laboral de transporte ferroviario y de aerolíneas, la conciliación y mediación laborales en EUA se canalizan en la esfera federal a través del Federal Mediation & Conciliation Service (FMCS).

La FMCS es una agencia federal que desde 1947 ha dotado de cobertura en servicios de mediación y arbitraje en el ámbito empresarial y comunitario, así como a las agencias gubernamentales estadounidenses. Y desde esa fecha la FMCS, como agencia gubernamental independiente, colabora en la prevención, negociación y resolución de conflictos laborales en EUA, dotando de mediación, conciliación y arbitraje voluntario. Diez años después, en 1957, se iniciaron los primeros programas y cursos oficiales de especialización en mediación laboral.

En 1973, bajo la presidencia de Richard Nixon la FMCS crea la Oficina de Servicios de Arbitraje, Office of Arbitration Services, un comité federal asesor encargado de desarrollar y establecer procedimientos específicos de arbitraje y de prevención de conflictos, así como de formar profesionalmente en este ámbito al personal del FMCS.

En 1982 el FMCS irrumpe en la esfera internacional al colaborar en el establecimiento de un servicio independiente de mediación en Sudáfrica. En 1990, en la era del Presidente Bush, se amplían las competencias de la FMCS para agilizar y reducir el coste de los procedimientos administrativos en el ámbito laboral.

A partir de 1975 el tradicional ámbito de la resolución alternativa de conflictos, el laboral, entra en una nueva era tras la promulgación de la Alternative Dispute Resolution Act de 1975 (ADRA 1975), una ley del Congreso federal (Public Law 93-531), por la que la FMCS debía mediar en un conflicto territorial centenario entre dos comunidades de indios nativos americanos, las tribus Hopi y Navajo en Arizona. Y con ello el ámbito operativo de la ADR se expandió inicialmente a la resolución de conflictos territoriales entre comunidades de indios nativos americanos.

A su vez, desde mediados de los años sesenta el sistema procesal estadounidense comienza a ser permeable a la ADR. Primeramente es el arbitraje el instrumento que se emplea como vía alternativa a los litigios procesales, y posteriormente la mediación inicia su andadura en los conflictos civiles y administrativos.

En el ámbito procesal civil, el procedimiento para resolver conflictos por vía alternativa a la procesal se ha abierto hace casi cuatro décadas por tres tribunales (federales) del distrito, district courts, cuando aceptan la práctica del arbitraje en litigios económicos de menor cuantía, y progresivamente los demás tribunales federales y estatales estadounidenses introducen paulatinamente la vía de la ADR en sus prácticas procesales en las últimas décadas del siglo XX.

Doctrinalmente desde los años setenta la mediación ha tomado dos direcciones opuestas cuyo punto de partidas son las tesis de uno de los jueces que han ejercido mayor influencia en el derecho estadounidense, Roscoe Pound, quien ha sabido criticar el modelo judicial americano con más rigor y claridad. Ambas corrientes son fruto del exhaustivo proceso de brainstorming y de los distintos think tanks que analizan dicho modelo judicial y buscan cauces para una mayor eficacia del sistema jurídico angloamericano.

Por una parte se desarrolla el concepto de Multi-door Courthouse, término acuñado por el Prof. Frank Sander en 1976, por el que el sistema judicial debe asumir la tutela de la mediación. Y por otra, surge la noción de Neighborhood Justice Center [Concepto que ha servido para fundar una serie de centros de asistencia legal para ciudadanos de escasos medios económicos a los que ofrecen asesoramiento y tutela en mediación y operan como sociedades no lucrativas.] que plantea la necesidad de escapar de la vía judicial institucionalizada, a causa de los defectos intrínsecos del sistema procesal, como ha expuesto el Prof. Adler.

La legislación de la década de los años noventa ha probado el éxito de esta última corriente, especialmente a partir de la enmienda a la Rule 16 of the Federal Rules of Civil Procedure, que ratifica en la praxis civil estadounidense el valor de la mediación y expande su aplicación.

La reforma procesal civil de 1990, Civil Justice Reform Act (CJRA) finalmente incluyó a los 94 tribunales federales de distrito para que facilitasen el empleo de los medios alternativos en la resolución de conflictos. Una reforma que propició la expansión del empleo de las vías que ofrece la ADR.

En 1998 el Congreso de los EEUU aprobó la ley federal Alternative Dispute Resolution Act (ADRA 1998) que regula el procedimiento para resolver conflictos por vías alternativas a la procesal y autoriza la resolución alternativa de disputas en los tribunales federales y determinando las condiciones y reglas para ello.

En el ámbito administrativo, en 1996 se promulga la Administrative Dispute Resolution Act de 1996 (ADRA 1996) que enmienda la ley previa de 1990, para resolver los conflictos administrativos que se producen en las diversas agencias gubernamentales y departamentos federales (ministerios).

Ámbito de la Alternative Dispute Resolution (ADR) en Estados Unidos

En el derecho estadounidense la mediación y la conciliación y el arbitraje voluntario en conflictos laborales, administrativos y civiles se han consolidado y expandido notablemente en las últimas décadas.

La Alternative Dispute Resolution (ADR) es el término genérico por el que en Estados Unidos se identifica a la resolución informal de disputas entre dos partes en conflicto mediante la intervención de una tercera parte que les ayuda a solucionar la disputa sin recurrir a los procedimientos previstos por vía procesal.

Aunque la vías alternativas para la resolución de conflictos entre individuos y comunidades han sido empleadas en todas las culturas a lo largo de los siglos, su desarrollo en los EEUU ha sido espectacular en las últimas décadas gracias al impulso de los movimientos a favor de los derechos civiles desde los años sesenta, que han facilitado un mayor grado de sensibilidad social en la tutela de los derechos individuales, los derechos de las minorías, de los menores, de las mujeres, y en la lucha contra la discriminación y segregación en sus múltiples variantes, sexual, racial y religiosa, cuya inicial expresión jurídica se manifiesta en la Civil Right Act de 1964. Una ley federal que permitió reclamar la tutela y garantía de los derechos individuales de un modo más efectivo.

Obviamente ello incrementó el número de procesos judiciales y con ello la lentitud y la saturación de casos pendientes de resolución en distintos tribunales federales y estatales estadounidenses. E incluso el incremento de errores administrativos y judiciales en la tramitación de dichos procesos. Por ello progresivamente se ha ido introduciendo en la sociedad estadounidense un modelo negociador más ágil, barato y eficaz para resolver disputas de índole jurídica.

De este modo la conciliación, la mediación y el arbitraje se han convertido en las décadas recientes en medios muy populares entre los estadounidenses para la resolución de sus disputas jurídicas, y han contribuido enormemente a descongestionar la actividad de los tribunales de justicia.

Son remedios empleados cada vez con más frecuencia y en todos los ámbitos en los que puedan surgir disputas jurídicas. Así en el ámbito familiar, educativo, laboral, contractual, administrativo, de medio ambiente y salud pública, e incluso en conflictos entre organizaciones y entidades religiosas.

La mayoría de expertos en mediación en Estados Unidos incluyen la siguiente tipología de disputas en el ámbito iusprivatista:

  1. Domésticas y familiares, que incluyen desde divorcios, custodia de los hijos menores, propiedad de bienes gananciales, manutención, entre otros.
  2. Daños debidos a accidentes automovilísticos y negligencias médicas.
  3. Responsabilidad civil subsidiaria.
  4. Disputas laborales, desde discriminación a acoso laboral, así como conflictos de índole sindical y compensaciones laborales.
  5. Transgresión de cláusulas de silencio sobre información comercial reservada.
  6. Conflictos entre comunidades de vecinos y debidas al uso de la propiedad horizontal.
  7. Contratos y subcontratos entre empresas y agencias gubernamentales.
  8. Contratos entre particulares y constructores.
  9. Insolvencia y disputas entre acreedores y deudores.
  10. Seguros y reclamaciones a compañías aseguradoras.
  11. Disputas en el ámbito educativo debidas a reconocimiento de méritos y beneficios laborales derivados.
  12. Disputas en materia de propiedad intelectual y patentes.
  13. Violaciones de códigos éticos.
  14. Conflictos entre miembros directivos de fundaciones y asociaciones.
  15. Disputas testamentarias.
  16. Transgresiones de las normas medioambientales con daños a terceros.

Además, el éxito de la ADR ha propiciado su expansión en el ámbito multinacional y global, e incluso en el ámbito mercantil creado con las nuevas tecnología como la plataforma de Internet que ha multiplicado y expandido la actividad mercantil vía electrónica. También cada vez con más frecuencia la ARD se ha convertido en el cauce habitual de la negociación de disputas internacionales entre las grandes empresas multinacionales que compiten por un mismo mercado, así como es el empleado en las disputas laborales llamadas «intratables» (intractables en la terminología laboral estadounidense) o insolubles, que gracias a estos medios alternativos se han transformados en «tratables» y solubles, o cuando menos más manejables.

Algo similar viene sucediendo en el ámbito de los conflictos internacionales de índole étnica, religiosa e incluso política, en los que la mediación internacional se abre paso como un cauce más pragmático que los tradicionales en la política y diplomacia internacionales, y cada vez es más frecuente el nombramiento de mediadores de reconocido prestigio político en el seno de la comunidad internacional para afrontar las grandes disputas y retos políticos-sociales de nuestra era. Tal es el caso del papel que juegan algunos de los antiguos Presidentes estadounidenses como Jimmy Carter y Bill Clinton, en varios de los más complejos conflictos políticos recientes que la diplomacia internacional no ha podido resolver.

Pero además la ADR en Estados Unidos está probando en los últimos años su capacidad para la construcción del consenso en disputas medioambientales, que cada vez son más frecuentes entre particulares y grupos activistas contra las grandes compañías que producen daños potenciales al ecosistema.

Ventajas y desventajas del empleo de los medios alternativos para la resolución de disputas

Warren E. Burger, que fue Presidente del Tribunal Supremo y Constitucional federal de Estados Unidos (US Supreme Court) de 1969 a 1986 y bajo cuya presidencia el Tribunal Supremo estadounidense debatió y decidió algunos de sus retos sociales más importantes, señalaba en una de sus célebres frases que el sistema procesal es demasiado costoso, doloroso, destructivo e ineficaz para personas verdaderamente civilizadas. Ciertamente todo sistema procesal muestra más pronto o más tarde sus deficiencias, y por ello algunos procesalistas estadounidenses creen que es un sistema en crisis. El costo de los litigios judiciales y la progresiva lentitud en la administración de justicia son signos externos de esa crisis, que también los sistemas procesales europeos sufren. Una situación que ha canalizado y facilitado el desarrollo de un modelo alternativo y complementario en la resolución de disputas que sea capaz de superar las deficiencias apuntadas.

En Estados Unidos los defensores de la ADR sostienen la superioridad de las técnicas de conciliación, mediación y arbitraje, tanto en procedimiento como en resultados, frente a los modelos procesales tradicionales de la cultura jurídica angloamericana, no sólo respecto a la lentitud administrativa de los procesos, sino también a la inflexibilidad judicial en algunas sentencias, que no dejan satisfecha a ninguna de las partes litigantes, al aplicarse uniformemente la doctrina del precedente judicial. En cambio, la negociación mediada ofrece a las partes el espacio suficiente para lograr un acuerdo satisfactorio para ambas, y por ello más equilibrado en sus resultados al aplicarse a un supuesto específico, no siempre tutelado plenamente por el derecho en sus matices y peculiaridades.

Sus detractores, en cambio, objetan que la ADR ofrece una aplicación de justicia de «segunda clase», para quienes carecen de los medios económicos para poder acudir a modelo de justicia tradicional, que resulta extraordinariamente costoso. Al optar por un acuerdo mediado las partes no pueden aspirar a ganar plenamente su caso, ya que renuncian a la victoria judicial al aceptar una negociación consensuada.

A mi juicio ambos argumentos no poseen intrínsecamente fuerza de convicción suficiente ya que se plantean desde la dinámica de ganador-perdedor, victoria-derrota, una dicotomía a menudo demasiado simplista en la vida práctica del derecho. Y con frecuencia este tipo de argumentos se arraigan más en egos inseguros que necesitan de tales victorias para poder sentirse en posesión absoluta de la razón y por ello de una presunta superioridad moral. Con frecuencia es más una cuestión de poder que de justicia.

En cambio, si presenta mayores sutilezas en el orden moral, el argumento por el que el compromiso negociado no siempre es el cauce adecuado para afrontar cuestiones que reclaman ciertos estándares morales que, si se negocian económicamente, perderían su valor moral, al negociar lo que éticamente no debería ser negociable, sobre todo si atañe a derechos individuales tutelados y garantizados por la ley. En esta categoría podríamos incluir los casos debidos a productos potencialmente perjudiciales para los consumidores, pues si se negocian con algún consumidor particular, no podrían tutelarse eficazmente los derechos de los demás consumidores al no constar registro alguno de los casos, ni existir sentencia alguna que protegiera a los consumidores del peligro de un determinado producto. Si bien la legislación en materia de mediación podría paliar este riesgo al establecer un límite legal en su aplicación en casos que supongan la transgresión de los bienes jurídicos tutelados en todos los sistemas jurídicos: seguridad y salud públicas.

Conceptos y terminología de la ADR en Estados Unidos

Habitualmente la terminología estadounidense en materia de resolución de conflictos y disputas suele distinguir entre negociación, conciliación, mediación, arbitraje y derecho colaborativo (collaborative law). Términos que sirven para identificar distintas técnicas aplicables según los casos para resolver disputas jurídicas de modo alternativo al tradicional litigio procesal y que en buena medida se vienen aplicando en el derecho europeo cada vez con las frecuencia.

Todos ellos tienen como punto de partida que actúan desde un nuevo concepto de justicia: the restorative justice, la justicia restaurativa, por el que la justicia no se centra en las demandas de las partes del conflicto, sino en la capacidad de diálogo entre las mismas para alcanzar una justicia satisfactoria para ambas. Un nuevo paradigma legal asentado en el diálogo que ofrece una interpretación de la justicia alternativa a la teoría del litigio propiamente dicha y a los paradigmas de justicia retributiva y distributiva.

Revisemos seguidamente los términos más empleados dentro de la categoría de Resolución Alternativa de Disputas en su contexto estadounidense.

Por negociación (negociation) se entiende el cauce de diálogo por el que optan las partes implicadas en un conflicto o disputa, con la finalidad de alcanzar un acuerdo en el que renuncian proporcionalmente a parte de sus demandas. El conocimiento de este campo de estudio se conoce como teoría de la negociación y es aplicada en el ámbito político, diplomático y jurídico. Dos son los tipos básicos desde los que se suele afrontar la negociación: 1el competitivo y 2el integrativo. En el primero las demandas iniciales son altas y la tensión entre las partes es creciente porque se aspira a obtener el mejor resultado unilateral. En el segundo la actitud es sustancialmente colaborativa y en ella las partes son expuestas al punto de vista del contrario desde el dialogo abierto, en el que las personas y sus diversas personalidades deben distanciarse del objeto de la disputa, y el objetivo es el interés común de las partes y no sus posiciones contrapuestas.

La conciliación (conciliation) es una modalidad de ADR que consiste en el acuerdo alcanzado entre las partes en disputa por el que consensúan solicitar los servicios de un conciliador, quien se entrevistará separadamente con los interesados para obtener con la mayor objetividad posible los diversos puntos de vista, e intentar mejorar la comunicación entre las partes al reducir la tensión creada por la disputa. Para ello aplicará de una serie de técnicas conciliatorias, que permitan a las partes alcanzar un acuerdo. De ahí la creciente importancia de la especialidad y su aprendizaje.

La mediación (mediation) suele considerarse como una modalidad de la conciliación, en la que el mediador facilita el acuerdo a través de la mediación evaluativa, por la que se evalúa la disputa y se canaliza la mediación siempre bajo reglas de confidencialidad e imparcialidad, lo que facilita que las partes implicadas opten por estos medios alternativos, que evitan foros públicos de discusión. El concepto nuclear de la mediación es la noción de consentimiento informado, por el que las partes conocen el contenido de la mediación y consienten en la participación en el proceso mediador.

El conciliador, como el mediador, actúa a título propio por acuerdo de las partes, pero no goza de estatuto legal alguno, su trabajo se realiza de modo oral e informal. Y en ello esta técnica se diferencia del arbitraje.

El arbitraje (arbitration) es una modalidad jurídica de ADR por las que las partes aceptan formalmente la intervención de un tercero, árbitro, que actúa unipersonal o pluripersonalmente (tribunal de arbitraje o arbitral court), cuya decisión acatan. El arbitraje ha sido el medio más habitual de resolución de conflictos de índole mercantil, tanto en el ámbito estatal estadounidense, como federal e internacional. El árbitro no se involucra en la negociación de un modo tan directo como el mediador o el conciliador, sino que procura ofrecer una solución razonable para ambas partes. Las cláusulas de arbitraje en caso de disputas suelen incorporarse a los contratos. En EEUU el gobierno federal apoya expresamente las cláusulas contractuales de arbitraje, cuya tutela se constata en la legislación en materia de arbitraje, específicamente la Federal Arbitration Act. Dichas cláusulas se acomodan a los términos elaborados por American Arbitration Association. No obstante, cuando las cláusulas de arbitraje operan como contratos de adhesión propiamente dichos e impiden la voluntariedad de las partes, los tribunales estadounidenses han llegado a declarar su invalidez si resulta indefensión de una de las partes.

Tanto la conciliación, como la mediación y el arbitraje requieren de la previa negociación, pues las tres aspiran a la resolución negociada del conflicto. Cómo se produce ésta y en qué términos, son la pautas que diferencian entre sí a estas tres figuras.

El derecho colaborativo (collaborative law), fue diseñado en 1990 por un abogado de derecho de familia del Estado de Minnesota, Stuart Webb, que pronto se aplicará en el resto de los estados de los Estados Unidos, y se convertirá hoy en día en el cauce más habitual en la negociación de conflictos derivados de la separación y el divorcio matrimonial. En él las partes deciden voluntariamente negociar las cuestiones derivadas de la ruptura de la comunidad matrimonial con el auxilio legal de sus abogados y para ello firman un compromiso (participation agreement). A diferencia de la mediación, que no requiere específicos conocimientos del derecho de familia a los mediadores, los abogados colaborativos ofrecen asesoría técnica a las partes.

Legislación federal y estatal sobre las vías alternativas de la resolución de conflictos: ADRA 1996, ADRA 1998 y UMA 2001

A) La resolución alternativa de conflictos administrativos en el ámbito federal

La legislación federal fundamental que recoge y regula las vías alternativas para la resolución de conflictos en EEUU son la ADRA de 1996 y la ADRA de 1998. La primera se aplica en el ámbito administrativo y la segunda en el ámbito civil.

El Congreso de los EU aprueba la ADRA 1996 en materia de disputas administrativas, la Administrative Dispute Resolution Act de 1996 (ADRA 1996), que enmienda la previa de 1990, por la que se autorizaba el acceso a vías alternativas en los procesos administrativos federales. En 1999 se publica una guía detallada sobre la resolución alternativa de conflictos entre el personal del gobierno federal estadounidense, que incluye a todos los departamentos y agencias federales dónde se puedan producir conflictos administrativos, desde el Departamento de Agricultura a la CIA, el Departamento de Justicia o la Biblioteca del Congreso de los EEUU, el Servicio de Correos o los Servicios administrativos del Congreso de los EEUU, por poner algunos ejemplos.

Esta guía está dividida en cinco secciones:

  1. Sección 1ª, detalla las agencias gubernamentales a las que la ADRA es aplicable;
  2. Sección 2ª, explica las prácticas y técnicas empleadas en los casos de medidas disciplinarias objeto de disputas;
  3. Sección 3ª, dedicada a la figura del mediador, o sujeto neutral en la disputa, que es un tercero llamado mediator o facilitator, contratado por las propias agencias federales para la tarea negociadora y que pertenecen a otra agencia ajena al conflicto en cuestión lo que, además, abarata drásticamente los costes. Alcanzado el acuerdo éste se redacta y acepta por las partes en conflicto;
  4. Sección 4ª, describe las agencias de apelación administrativa y su gestión, que son las siguientes: la Federal Labor Relations Authority (FLRA), la Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), la Merit Systems Protection Board (MSPB), y la Office of Special Counsel (OSC);
  5. Sección 5ª, determina la formación y asistencia profesional para acceder a las habilidades y destrezas propias de las tareas de mediación cuya gestión corre a cargo de la FMCS, The Federal Mediation & Conciliation Service.

Los informes oficiales de la última década exponen que las estadísticas confirman el empleo de la mediación en conflictos administrativos federales en más del 87% de los casos en los que median disputas entre personal, agencias y departamentos federales. Lo que evidencia el éxito de la mediación en este ámbito. Un éxito que se apoya en tres pilares: la voluntariedad de las partes, la confidencialidad del procedimiento y neutralidad del mediador.

B) La resolución alternativa de conflictos civiles en el ámbito federal

En 1998 se promulga la Altemative Dispute Resolution Act de 1998 que actúa en el ámbito federal de los tribunales de distrito y a la que ya he aludido en la primera parte de este estudio. Su aplicación pivota sobre la norma siguiente; «each United States district court shall authorize, by local rule… the use of alternative dispute resolution processes in all civil actions, including adversary proceedings in bankruptcy» § 651 (b). Por la que se determina que todos los tribunales de distrito deben autorizar el empleo de procesos alternativos de resolución de disputas en todas las causas civiles.

El contenido sustancial de esta ley es el siguiente:

  1. En las secciones 1ª y 2ª se identifica el nombre de la ley y se recoge la exposición de motivos para su promulgación.
  2. En la sección 3ª se define la ADR en estos términos: «it is any process or procedure, other than judicial adjudication, in which a neutral third party assists in resolving the dispute. It may include such processes as early neutral evaluation, mediation, minitrial, and voluntary arbitration» § 651 (a). Por lo que la resolución alternativa de conflictos es todo proceso por el que un tercero neutral asiste en la resolución de la disputa, lo que incluye desde evaluaciones neutrales, mediación, minijuicio, y arbitraje voluntario. En esta sección se insta a la supervisión de los programas de ADR por personal cualificado § 651 (d). Y para ello se autoriza al Federal Judicial Center (FJC) a auxiliar a los tribunales de distrito en la mejora de los programas de ADR.
  3. En la sección 4ª se especifica la jurisdicción competente y se reitera la voluntariedad de las partes. Asimismo se exige que los litigantes conozcan esta opción alternativa, aunque permite ciertas excepciones previa consulta con la Fiscalía (US Atorney). Y se garantiza la confidencialidad del procedimiento: § 652 (d).
  4. En la sección 5ª se determinan las características del mediador y del evaluador neutral, su formación profesional, y se identifican los standards de los mismos para que no incurran en conflicto de intereses: § 653 (b), que les inhabilitaría como mediadores neutrales.
  5. En la sección 6ª se regulan las condiciones para el arbitraje voluntario de las causas civiles cuya cuantificación en daños no exceda la cantidad de $150.000 y la necesidad de la constancia de la voluntariedad de la partes en el proceso: § 654 (a,3).
  6. En la sección 7ª se determinan las facultades del árbitro y su calificación profesional.
  7. En la sección 10ª se establece la compensación económica por las tareas del mediador y del árbitro § 658 (a y b).

C) La uniformidad de la legislación estatal en materia de mediación

En el ámbito estatal, no federal, ha sido aprobada por la Conferencia Nacional de Comisionados para la Uniformidad de la Legislación de los Estados, la Uniform Mediation Act del año 2001, que afronta las dificultades debidas a la falta de homogeneidad legislativa en materia de mediación entre los 50 estados de los EEUU. Una situación que genera múltiples controversias, antinomias y discordancias por la falta de uniformidad legislativa.

La UMA, como exponen los juristas Luis Miguel Diaz y Nancy Oretskin, es el resultado de una histórica colaboración entre The Uniform Law Commission Drafting Committee y de The American Bar Association, quienes ante el masivo empleo de la mediación en el ámbito estatal en EEUU han afrontado el reto proponer un anteproyecto de ley para homogeneizar y simplificar la legislación de los Estados de la Unión en el campo de la mediación cuando haya dos o más estados involucrados en un proceso de mediación con legislación diferente, así como para facilitar las reuniones entre mediadores y partes vía conferencias por Internet cuando residan en diversos estados. La pretensión es, sobre todo, la de establecer unos criterios generales de uniformidad legislativa que simplifiquen el proceso mediador interestatal.

Los problemas principales derivados de la diversa legislación estatal son entre otros los siguientes:

  1. La existencia de normativas estatales que en ocasiones con confusas, incompletas o internamente inconsistentes.
  2. El contenido y exigencias de la confidencialidad que varía de Estado a Estado, cuya garantía determina la imparcialidad del mediador y la confianza de las partes en el mismo.
  3. El potencial conflicto entre el objetivo de la mediación, que es la autodeterminación de las partes, y la obligación de confidencialidad del mediador, cuando ésta restringe la autodeterminación de las partes y con ello el consentimiento de las partes no deviene pleno al no estar plenamente informado, ya que el mediador puede acceder a información privilegiada de una de las partes que la otra desconoce, y su obligación de confidencialidad limita la capacidad de decisión de la parte que carece de esa información privilegiada.
  4. Los diferentes criterios de aplicación respecto a la actuación negligente del mediador.

Educación profesional y especialización en el ámbito de la ADR en Estados Unidos

En Estados Unidos en las dos últimas décadas se han puesto en funcionamiento en algunas de las universidades más prestigiosas cursos de posgrado y de máster dedicados a la formación en el campo de la negociación y mediación jurídica. Las habilidades y destrezas necesarias para que un conciliador y mediador cumpla su tarea con eficacia requieren de una formación especializada que las universidades estadounidenses se esfuerzan en proporcionar en un mercado educativo altamente competitivo.

Merecen destacarse dos centros de investigación de reconocido prestigio que se muestran como los foros más activos y think tanks en las tareas de análisis de la resolución de conflictos.

El primero afronta la resolución de conflictos en el ámbito internacional:

ICAR (Institute for Conflict Analysis and Resolution) en la Universidad George Mason, en Virginia, que ofrece el análisis de los conflictos internacionales y su negociación desde la Ciencia política y la Sociología jurídica: http://icar.gmu.edu/

El segundo sirve de foro de encuentro y debate a los mejores especialistas en la resolución de conflictos y mediación:

CPR (Internacional Institute for Conflict Prevention & Resolution) en Nueva York: http://www.cpradr.org/Default.aspx?base