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En principio, no debería excluirse ninguna infracción para aplicar la mediación. La derivación a mediación no debe responder a criterios objetivos que atiendan exclusivamente a los tipos penales sino que debe tomar en consideración:

  1. El criterio subjetivo de la presencia como sujeto pasivo en el supuesto de víctimas que sean personas físicas.
  2. La vulneración de derechos eminentemente personales.

Algunos autores opinan que se debe limitar a faltas y delitos menos graves. Otro sector de la doctrina sostiene que se debe excluir la mediación de las faltas menos graves (son nimiedades, que no merecen inversión de servicios escasos) y extenderlo a delitos graves, en bien de la víctima y con las consecuencias que sean posibles (atenuante, indulto).

Entendemos que la mediación se puede aplicar a todas las faltas a excepción de las recogidas en el Título III —Faltas contra los intereses generales— (arts. 629 a 632 CP) y las recogidas en el Título IV, De las faltas contra el orden público (arts. 633 a 637 CP.).

Destacamos algunos supuestos especialmente controvertidos.

5.1. Mediación en delitos de violencia de género

En España, a pesar de las Leyes promulgadas a efectos de atajar los actos de violencia de género, no se ha apreciado una disminución de los tales casos sino que, por el contrario, se ha experimentado un incremento. Prácticamente hay una media de cuatro denuncias diarias. La mayoría son denuncias como resultado de los atestados llevados a cabo por la policía; otras, por remisión de los partes de lesiones desde los centros hospitalarios; las menos, las presentan las propias víctimas.

La mediación se encuentra excluida por el art. 44.5 LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género. Es curioso que se prohíba lo que ni siquiera está previsto en la ley.

Hay varios obstáculos para realizar una mediación en este supuesto:

  • Legal: La mediación penal no puede imponer pena alguna: ni privación de libertad, ni orden de alejamiento o prohibición de aproximación o residencia) y sus acuerdos no son directamente ejecutables. La obligatoriedad de imposición en estos delitos de la pena accesoria de alejamiento podría salvarse modificando el art. 57 CP en el sentido de eliminar el carácter obligatorio de la imposición de tal pena y dejarlo al arbitrio judicial en los casos en los que hubiera existido conciliación entre la víctima y la persona condenada.
  • Relacional: Notable desigualdad que pueda existir entre las partes en relación con el desequilibrio de poder. Esta desigualdad hiere la mediación. Es la voluntad de las partes y el informe realizado por un mediador, que en este caso debería ser también psicólogo, quien debería determinar la posibilidad de realización.
  • Afecta a varios de los principios básicos de la mediación: voluntariedad, confianza, bilateralidad, empatía y otros.

Ello desemboca en el establecimiento de varios argumentos en contra de la aplicación de la mediación a este tipo de conflictos:

  1. La mediación conlleva un riesgo para la integridad física de los afectados, pues no puede, por sí sola, detener el ejercicio de la violencia.
  2. La mujer, debido a sus características peculiares, se expone a ocupar una posición de inferioridad en el marco de las negociaciones.
  3. La técnica de la mediación, procedente de otras tradiciones jurídicas, puede resultar difícil de importar al Ordenamiento jurídico-penal español.
  4. Recurrir a la mediación supone la pérdida del efecto simbólico característico del Derecho penal: no satisface los fines de la prevención general.
  5. Un simple encuentro de mediación no es suficiente para modificar la conducta violenta del agresor.
  6. La mediación es imposible en un contexto de desequilibrio de poder entre la mujer maltratada y su agresor.
  7. La comunidad social de referencia de los afectados no siempre va a desempeñar un papel de reprobación y censura del comportamiento violento del agresor.

Como argumentos a favor se esgrimen:

  1. El carácter discursivo de la mediación como forma de resolución de conflictos puede resultar especialmente útil en delitos de naturaleza relacional.
  2. Las dinámicas emocionales durante los encuentros de mediación pueden ayudar al agresor a reconocer su responsabilidad.
  3. La mediación reivindica o recupera socialmente a la víctima y le permite expresar libremente su versión de los hechos.

Algunos autores defienden que el ámbito doméstico es un medio indicado para transformar el conflicto entre personas relacionadas dentro del mismo. Transcribimos algunas ideas de R. Castillejo al respecto:

«No sólo puede permitir que la víctima se sienta reparada, sino también que se restablezcan los cauces de comunicación rotos o deteriorados, para que se adopten las decisiones civiles oportunas de separación y divorcio o, en su caso, de restablecimiento relacional. Resulta evidente la dificultad de estas mediaciones y las consecuencias negativas que pueden generar, pero el sistema penal tampoco garantiza la vida ni la integridad física de las víctimas. El desencuentro violento no se canaliza positivamente con medidas cautelares de alejamiento, o de carácter civil, o con la condena a pena de prisión. Estas medidas tienen, sin duda, un efecto preventivo y de reproche; son necesarias, pero lo que subyace en los conflictos violentos en el ámbito doméstico es un deterioro relacional, cuya posible solución apunta justamente a un procedimiento que tiende a restablecer la comunicación para que se adopten las medidas civiles oportunas. Claro está, siempre que sea posible, y previo trabajo individualizado de carácter terapéutico o pedagógico». Por ello sostiene que se deba suprimir la norma que prohíbe la mediación en los delitos de violencia de género «pues la limitación que impone no tiene justificación, siempre que esa mediación se desarrolle correctamente teniendo en cuenta la asimetría y desigualdad de poder que pueden existir en la relación entre víctima y persona acusada».

Se sostiene que en determinados hechos tipificados como de violencia de género, cabría un tratamiento distinto, menos criminalizado, más centrado en el problema como una cuestión de pareja. En este marco, la mediación persigue el tratamiento integral del conflicto, partiendo de la buena acogida que la mediación tiene para gestionar los conflictos de pareja, donde se tratan cuestiones tan íntimas y personales.

Todo ello ha acabado desembocando en algunas propuestas para un posible modelo de mediación aplicado a la violencia de género, pero que tendría que partir de adoptar determinadas prevenciones:

  1. Precaución n° 1: equilibrar la posición de la mujer respecto de su ex pareja masculina. Proceso de «fortalecimiento» o de «adquisición de poder» (empowerment) por parte de la víctima.
  2. Precaución n° 2: equilibrar la posición del agresor respecto de la víctima; asegurar sus garantías procesales durante el proceso de mediación.
  3. Precaución n.º 3: preservar la seguridad de la víctima a través de medidas aplicadas antes, durante y después de los encuentros.
  4. Precaución n.º 4: a efectos de iniciar un proceso de mediación, el agresor debe previamente haber reconocido su implicación en los hechos.
  5. Propuesta final: elaborar un modelo mixto entre las formas de intervención de la Justicia tradicional y de la Justicia restauradora en este ámbito.

En definitiva, consideramos que se debería:

a) Rechazar la aplicación de la mediación en aquellos supuestos que impliquen una prolongada historia de agresiones, maltrato y dominación por parte del hombre sobre su (ex) pareja femenina. Es decir, no cabrá la mediación en supuestos en los que por razón de los graves hechos de violencia física, o reiterados actos de violencia física, la situación de la mujer sea de indefensión.

Bajo estas circunstancias, un proceso de acercamiento y de diálogo entre las partes resultaría excesivamente peligroso para la víctima, en la medida en que ésta se encontraría todavía atrapada en una dependencia psicológica, emocional y puede que social y económica respecto a su agresor.

b) Aceptar la aplicación de la mediación en aquellos episodios esporádicos y aislados, en su caso primeros o únicos, de agresión, en los que el ataque físico psicológico por parte del varón no se integre en una larga espiral de violencia.

Se trataría de:

  • Cuidar la seguridad, autoafirmación y reivindicación de los derechos de la víctima.
  • Tratamiento psicológico, asunción de responsabilidad y posibilidad de solicitar y recibir perdón en el caso del autor.

Es decir, habría que adoptar algunas cautelas: por un lado, que los mediadores se sometan a un reciclaje continuo y a una especialización en ese ámbito; por otro, que los programas de mediación instauren procedimientos para mejorar la seguridad de las víctimas durante y después de la mediación (detectores de metales en las oficinas de mediación; guardias de seguridad y servicios de protección); por último, que la mujer víctima acepte someterse a este sistema una vez haya recibido la ayuda necesaria para situarse ante su agresor en condiciones de igualdad. En última instancia, será la voluntad de la víctima y el informe elaborado por los psicólogos los que determinen la posibilidad de realización.

c) Se podría valorar una habilitación (legal) extraordinaria, en función de:

  • Grado y tipo de violencia (física o psíquica).
  • Daños producidos.
  • Secuelas (físicas o psíquicas) y capacidad de recuperación.
  • Gravedad del episodio de violencia.
  • Existencia o no de otros perjudicados (hijos, ascendientes…).
  • Periodicidad de la violencia.
  • Restablecimiento del equilibrio y de la igualdad.

Quizás se pudiera admitir la mediación en casos de violencia doméstica si se trata de una violencia no física, no grave, puntual, aislada, no continuada y siempre previo análisis de la situación por un equipo técnico que la avale.

Conviene tener presente que la violencia de género da lugar a consecuencias penales y también a muchas consecuencias civiles (separación o divorcio, relaciones paterno-filiales, guarda y custodia de los hijos menores, derecho de alimentos y tantos otros). Los efectos civiles y penales no son separables. Dado que se ha prohibido la mediación penal en materia de violencia género debería extenderse también a los efectos civiles.

5.2. Mediación si la víctima es menor de edad o incapaz

Es posible la mediación con la necesaria intervención de los representantes legales y del Ministerio Fiscal, valorando en todo caso la comprensión y elaboración de los conflictos.

Se debe seguir la voluntad del menor solo si ha cumplido 16 años (edad de emancipación).

En los demás casos de discrepancia, o bien predomina la voluntad de su representante legal, o bien se deja la decisión al Fiscal, como defensor de los intereses del menor.

5.3. Mediación que no llega a buen puerto por la injustificada oposición de la víctima

Pese a las «buenas ofertas» del infractor, puede informar de ello el mediador y el infractor puede obtener beneficios en principio reservados a los casos de mediación exitosa.