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Establecidos los términos de la legitimación del Derecho penal y volviendo al concepto del mismo, recuperamos el análisis del que hemos señalado como objeto fundamental de protección del Derecho penal: el bien jurídico.

A. Concepto de bien jurídico

Sin que podamos llegar en este lugar a un estudio pormenorizado de los muy distintos planteamientos desarrollados para dotar de contenido al concepto de bien jurídico, en una primera aproximación formal podemos definirlo como «todo bien, situación o relación deseados y protegidos por el Derecho».

El bien jurídico está encarnado en un objeto material o inmaterial, perteneciente a la esfera físico-natural o socio-cultural pero se trata en cualquier caso de un «…valor ideal del orden social…» creado y protegido por el Derecho, que trasciende al concreto objeto en el que se sustancia. Es pues una síntesis entre el sustrato material o inmaterial y la valoración que el mismo merezca, aspecto este último que nos remite al concreto sistema ético, político, jurídico o incluso económico imperante en un momento y un lugar concretos.

 Ej. 1.1: Entre otros muchos bienes jurídicos podemos citar a la vida humana independiente, la integridad física, la libertad e indemnidad sexuales, la salud pública, la seguridad vial o la seguridad del Estado.

El conjunto de los bienes jurídicos supone así la concreción del orden social que ha de proteger el Derecho. Por ello cada uno de los bienes jurídicos solo puede ser dotado de pleno significado como parte de esa totalidad que conforma un sistema y su contenido constituirá, por tanto, el limite del campo de actuación del Derecho penal.

La estructura descrita se comprenderá plenamente si situamos el origen del mencionado orden jurídico en el contrato social. El orden jurídico imperante en una determinada sociedad está constituido por las aportaciones que los ciudadanos hacen a través del contrato social. Ello no significa que se limite a proteger en exclusiva la libertad de cada uno de ellos sino que, trascendiendo a los intereses particulares, abarca los de la comunidad así constituida.

Consecuentemente, avanzando en la concreción del concepto material del bien jurídico, podemos afirmar que para que un bien cualquiera sea elevado a la categoría de bien jurídico es preciso que constituya uno de los «… presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social…». Solo así se entiende que el sujeto aceptara las limitaciones a su libertad que supone la protección de los mismos, pero a la vez se subraya la transcendencia social que caracteriza a todo bien jurídico. Por otra parte, esta idea nos ha de servir de guía a la hora de sistematizar el alcance de la protección de unos y otros bienes: el Derecho penal protege los bienes jurídicos en tanto en cuanto posibilitan la vida en sociedad. Y de este modo, pese a que el portador de los bienes jurídicos —sujeto pasivo en caso de delito— puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a los intereses de carácter particular que existen tras los mismos, los bienes jurídicos no son privativos de los ciudadanos sino que pertenecen al Derecho. La protección otorgada trasciende esos concretos intereses, se orienta al conjunto de la comunidad con una proyección de futuro. Y es que al reafirmar la vigencia de la norma se está protegiendo los bienes jurídicos de los demás portadores y el sistema en su conjunto. De ahí que cuando son lesionados o puestos en peligro sea precisamente el Estado quien esté legitimado para imponer una pena o una medida de seguridad: el Derecho penal tiene por tanto naturaleza pública. Desde una perspectiva dinámica el concepto de bien jurídico así definido puede adaptarse a los cambios en las concepciones ético- sociales, jurídicas, políticas y económicas dominantes en cada momento; factor imprescindible habida cuenta de la historicidad que caracteriza al Derecho penal.

Desde un punto de vista más estático, no tiene menos importancia que dicho concepto quede ligado a las concepciones sociales efectivas, que realmente imperan en una determinada sociedad en un concreto espacio físico temporal. Ello permite evitar el riesgo de que la regulación penal se convierta en simple instrumento de perpetuación de un determinado sistema jurídico, con independencia de si responde o no al concreto sistema de valores de la sociedad de la que emana. Por último señalar que, desde una perspectiva práctica, la determinación del bien jurídico protegido en una concreta figura delictiva se erige en un factor esencial a la hora de realizar el análisis crítico de la necesidad e idoneidad de la misma y de fijar su ámbito real de aplicación, constituyéndose en una herramienta imprescindible en el estudio de la Parte especial del Derecho penal. Precisamente las concretas características de los distintos bienes jurídicos determinarán si es necesario acudir para su protección al Derecho penal y en qué medida. En consonancia con lo afirmado hasta aquí, siempre que exista un medio menos lesivo que la aplicación de una consecuencia jurídico penal para conseguir el objetivo de la protección de los bienes jurídicos y de su función en la sociedad, lo adecuado será acudir adichos medios extrapenales.

B. Clases de bienes jurídicos

Delimitado el concepto, es preciso que desde un punto de vista instrumental optemos por una clasificación de los bienes jurídicos que nos resulte útil para afianzar sus caracteres. Con esta intención, de entre todas las clasificaciones propuestas, vamos a servirnos de la que distingue, en función del portador del bien jurídico y de la relación de este último con el sujetó como individuo, entre bienes jurídicos individuales, colectivos y supraindividuales.

Si bien no siempre será pacífica la clasificación de un determinado bien jurídico en uno u otro grupo, esta categorización resulta especialmente interesante desde la perspectiva de las últimas evoluciones del Derecho penal, dominado por un considerable aumento de los delitos que protegen bienes jurídicos de carácter colectivo y supraindividual —proceso de expansión del Derecho penal—, aumento que ha provocado una fuerte reacción revisionista desde distintos ámbitos de la Ciencia del Derecho penal. Veamos cada una de las categorías señaladas.

B.1. Bienes jurídicos individuales: el núcleo clásico del Derecho penal

Los bienes jurídicos individuales son aquellos cuyo portador es el individuo. Se trata de bienes, situaciones o relaciones íntimamente unidos con el individuo como sujeto de derechos. Pertenece a este grupo el núcleo histórico del Derecho penal liberal. Conceptos como «vida humana independiente», «integridad física», «honor», «paz del hogar» o «propiedad» forman parte de esta primera categoría de bienes jurídicos objeto de protección penal.

 Ej. 1.2: Como máximo exponente de este grupo, el delito de homicidio doloso, regulado en el art. 138 CP, protege la vida humana independiente, bien jurídico individual, frente a conductas dirigidas a su lesión.

Para una parte de la doctrina el Derecho penal debería tener como objeto de protección exclusivamente este tipo de bienes jurídicos. Se trata de lo que se ha venido a denominar «discurso de resistencia», opuesto a la extensión del recurso al Derecho penal a ataques a los bienes jurídicos colectivos y supraindividuales. Frente al mismo, el denominado «discurso de la modernidad», al que nos vamos a sumar, considera que en el Estado social y democrático de Derecho no está justificada tal limitación.

B.2. Bienes jurídicos colectivos: su justificación y alcance

De acuerdo con el esquema trazado, en segundo término nos encontramos con los denominados bienes jurídicos colectivos. Su reconocimiento supone en cualquier caso una anticipación a la tradicional protección otorgada a los bienes jurídicos individuales. Es decir, la existencia de un bien colectivo no se entiende de un modo autónomo, independiente, sino siempre como expresión de la presencia de una serie de bienes jurídicos individuales cuyas barreras de protección quedan así adelantadas —es en este sentido que se habla de bienes jurídicos intermedios o antepuestos—. Se trata pues de evitar situaciones que suponen cuando menos un peligro abstracto para los bienes jurídicos individuales. Pensemos, por ejemplo en la «salud pública» o la «seguridad vial».

 Ej. 1.3: El delito de tráfico de estupefacientes del art. 368 CP está orientado a la protección de la salud pública, bien jurídico colectivo.

La justificación de la protección penal tanto de estos bienes jurídicos como de los de carácter supraindividual —que analizaremos inmediatamente— se encuentra en la definición del propio Estado social y democrático de Derecho que, frente al liberal, no se conforma con la igualdad formal de sus miembros sino que persigue la consecución de la igualdad material efectiva; en este sentido es «… más Estado de Derecho que el liberal porque, a diferencia de éste, lo es en sentido material y no sólo formal…». Es por ello que resulta de vital importancia garantizar a través del recurso al Derecho penal, y siempre que sea necesario, tanto las condiciones en que desarrollan su función los bienes jurídicos individuales —bienes jurídicos colectivos— como incluso las propias del funcionamiento del sistema —bienes jurídicos supraindividuales—.

Es por ello que el anteriormente descrito «discurso de resistencia» no nos parece convincente.

En este sentido, con la protección de los bienes jurídicos colectivos se incide en la protección de las condiciones necesarias para que los bienes jurídicos individuales que se encuentran tras ellos puedan cumplir una función social. Tal construcción implica el sometimiento de los bienes jurídicos colectivos a una suerte de servidumbre: la protección de bienes jurídicos de carácter colectivo estará siempre en función de la existencia del prius [primero] individual.

Sin embargo, más allá de esta función, que podríamos calificar de garantía negativa o de contención de hipotéticos riesgos, es necesario que el bien jurídico colectivo suponga una garantía positiva, que toma cuerpo precisamente en el señalado efecto configurador de las condiciones que hacen posible el desarrollo pleno de la función social atribuida a los bienes individuales. En caso contrario podríamos caer en una «sobreprotección» de estos últimos, ajena a los principios de fragmentariedad y de ultima ratio [«última razón» o «último argumento»] que, como veremos, han de presidir la actuación del sistema penal.

B.3. Bienes jurídicos supraindividuales: su delimitación de los bienes jurídicos colectivos

Definido el concepto de bien jurídico colectivo, todavía es posible distinguir un tertium genus [a mitad camino entre dos cosas] en atención a su portador y a su relación con el resto de bienes jurídicos; podemos agruparlos bajo el común denominador de bienes jurídicos supraindividuales.

Pese a su evidente carácter «no individual», la justificación de la existencia de la categoría de los bienes jurídicos de naturaleza supraindividual de modo independiente a los colectivos, se encuentra en que, sin una ligazón directa con los bienes individuales, su fundamento se aleja de estos últimos radicando en la protección de las condiciones necesarias para el funcionamiento del sistema. En definitiva, se encuentran en un plano más alejado de los de naturaleza individual que los que hemos incluido entre los bienes jurídicos de carácter colectivo.

En este ámbito nos encontramos por tanto con supuestos en los que el bien jurídico trasciende la esfera puramente individual y ampara situaciones, intereses o relaciones pertenecientes al Estado o la comunidad pero que, insistimos, no tienen un referente inmediato en el individuo. No implican de un modo directo garantía negativa alguna para los bienes jurídicos individuales. Podemos hablar, por ejemplo, de la «función tributaria como base de la convivencia social», del «interés del Estado en el control de los flujos migratorios», del «buen funcionamiento de la administración de justicia» o de la «seguridad del Estado».

 Ej. 1.4: Un sector cualificado de la doctrina estima que el tipo básico de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, regulado en el art. 318 bis.1 CP, está orientado a la protección del interés del Estado en el control de los flujos migratorios, bien jurídico de carácter supraindividual.

Una característica destaca en la construcción de un modelo adecuado de protección de los bienes jurídicos supraindividuales: es fundamental tener presente el valor decisivo de su incardinación en el seno de políticas complejas de carácter social, educativo, cultural, asistencial o incluso de relaciones internacionales, que deben situar la función del Derecho penal en un plano decididamente secundario, amortiguando el impacto fundamentalmente negativo que las regulaciones penales pueden producir en este ámbito. Es precisamente este aspecto el que ha determinado una importante contestación a la actual tendencia a acudir al Derecho penal como instrumento principal de su protección, olvidando otros instrumentos más adecuados.

Sin embargo, ello no nos debe llevar al abandono o a excesos en la minimización de la transcendencia de su protección penal. Los bienes jurídicos supraindividuales, al estar directamente incardinados en las bases del funcionamiento del sistema en su conjunto, tienen una suerte de carácter fundacional del mismo, por lo que en los casos más graves su desprotección puede llegar a poner en cuestión el propio modelo de convivencia. La innegable necesidad de protección penal de los bienes jurídicos individuales y de aquellos colectivos asociados a los mismos no debe eclipsar la idea de que solo en el marco de un adecuado modelo social es posible su pleno ejercicio. Es menester por tanto llegar a un difícil equilibrio sobre la medida adecuada del amparo penal de los bienes jurídicos supraindividuales.