Algunos autores como ROXIN mencionan una cuarta función del concepto de conducta: la de determinar el tiempo y lugar de comisión del delito. Cuestiones de la trascendencia de la aplicación de la ley penal en el tiempo y el espacio e instituciones como la prescripción de los delitos dependen directamente de la fijación del momento y lugar de comisión de la infracción penal y por tanto de la conducta que le sirve de base. Se trata pues de una cuestión con importantes consecuencias en el establecimiento de la responsabilidad penal.
Ahora bien, una vez que hemos definido los límites conceptuales de acción y omisión no podemos desconocer que algunos de los elementos necesarios para concretar el tiempo y el lugar del delito pueden quedar al margen de las mismas. En efecto, el resultado en los delitos imprudentes y en gran parte de los omisivos —aquellos que requieren de un resultado material físico—, no es parte de la conducta y, sin embargo, ha de ser tenido en cuenta para determinar dónde y cuándo se cometió el delito. La concreción del tiempo y lugar del delito es pues una cuestión que se encuentra a caballo entre la teoría de la conducta y la de la tipicidad; por tanto, no puede incluirse en puridad entre las funciones de los conceptos de acción y omisión.
Hecha esta precisión sistemática, aquellos delitos en los que la conducta y el resultado se producen en el mismo lugar y momento y aquellos que consisten en la mera realización de una acción u omisión —incluida la tentativa no presentan problemas para determinar ambos parámetros.
Pero la rica casuística de la realidad se traslada a la estructura del delito y no son poco frecuentes los supuestos en los que conducta y resultado están separados en el tiempo y en el espacio —por las concretas circunstancias del caso o porque así lo exige la estructura típica, como en los delitos complejos o en los casos de delitos continuados— o en los que aquella se prolonga por un espacio de tiempo más o menos largo —caso de los delitos permanentes y habituales—.
Tal y como se señaló en las lecciones 3 y 4, para la determinación del tiempo y lugar del delito se han propuesto tres teorías:
- Teoría de la actividad: el delito se comete en el momento y lugar en que se desarrolla la actividad.
- Teoría del resultado: el momento y lugar del delito vienen determinados por el momento y lugar de producción del resultado.
- Teoría de la ubicuidad, unitaria o mixta: para establecer el momento y lugar del delito se pueden utilizar tanto los relativos a la conducta como los que se refieren al resultado.
La aplicación práctica de estas tres teorías demuestra que ninguna de ellas es asumible en detrimento de las demás. Estamos ante una cuestión valorativa y la utilización de una u otra dependerá de las características del delito o institución objeto de análisis y sus concretas necesidades; no es pues posible seguir un único criterio.
En algunos casos el propio Código penal nos ofrece las pautas a seguir. En la lección 3 ya vimos que de cara a la aplicación de la ley penal en el tiempo el art. 7 CP asume el criterio de la acción o actividad. Sin embargo, para otras cuestiones el Código no se pronuncia con claridad. Es el caso de los plazos generales para la prescripción, en los que se remite al momento de la comisión de la infracción punible. Actividad y resultado forman parte de la infracción punible dejando abierta la puerta a la interpretación; no obstante, por influencia del art. 7 CP, se suele optar por la teoría de la actividad. Así, según él art. 132.1 primer inciso CP: «Los términos previstos en el artículo precedente [para la prescripción] se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible…».
Algo más concreta es la regulación que el mismo art. 132.1 CP establece para la prescripción de ciertos tipos de delitos: «…En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta». Se exceptúan de la aplicación de esta regulación determinados delitos cuyas víctimas son menores de edad. El art. 132.1 CP en su segundo párrafo sigue señalando: «En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, trata de seres humanos, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento».
Por lo demás, el Código guarda silencio sobre el criterio general para determinar el lugar de comisión del delito. Siguiendo lo ya dicho en la lección 4, lo más correcto será aplicar la teoría de la ubicuidad ya que permite considerar que el delito ha sido cometido tanto en el lugar en que se desarrolló la conducta como en el que se produjo el resultado, aumentando el ámbito competencial de la jurisdicción española y evitando posibles lagunas punitivas.