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Durante el pasado siglo XX la Ciencia del Derecho penal —fundamentalmente la alemana pero también la española— dedicó una buena parte de sus esfuerzos a delimitar los conceptos de acción y de omisión. El modo de entender ambos elementos y su repercusión en el resto de la estructura del delito fue el semillero de auténticas escuelas de pensamiento, denominadas según su comprensión de la conducta humana. Todo ello provocó una auténtica evolución —y en algunos momentos revolución— del pensamiento penal a lo largo dé décadas.

Podemos señalar tres grandes corrientes que aún siguen presentes en mayor o menor medida en la Ciencia del Derecho penal contemporánea:

  1. La representada por el causalismo de finales del siglo XIX y principios del XX y sus derivaciones.
  2. La finalista, desarrollada a partir de los años treinta del pasado siglo.
  3. Las últimas propuestas de carácter más o menos pronunciadamente normativista. Sin desconocer que existen otros muchos planteamientos, a ellas dedicaremos los próximos apartados.

A. EL CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN: EL CIENTIFICISMO DE VON LISZT Y BELING

Imbuido por el cientificismo imperante y dentro de los modelos de comportamiento que podemos calificar como ontológicos —encuadrados en la esfera del ser y por tanto prejurídicos—, a finales del siglo XIX y principios del XX se propone el concepto causal de acción.

Desarrollado por autores como VON LISZT y BELING, en un primer momento se tradujo en la conocida como concepción clásica del delito, y más adelante, con la influencia del pensamiento neokantiano de penalistas como MEZGER, dio lugar a la concepción neoclásica, caracterizadas ambas por el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad.

En el origen del concepto causal de acción se encuentra un esfuerzo por desarrollar una visión genuinamente científica de los distintoselementos del delito, que en el ámbito del concepto de acción se traduce en su objetivación y mecanización, centrándose en su faceta causal, de donde toma el nombre.

A.1. Planteamiento del modelo causal de acción

Con estos presupuestos VON LISZT describe la acción humana como una modificación causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos y provocada por una manifestación de voluntad, que puede consistir en la realización o no realización voluntaria de un movimiento corporal, según nos encontremos ante una acción o una omisión.

Manifestación de voluntad, relación de causalidad y resultado son pues los elementos que configuran el concepto causal de acción, si bien es el segundo de ellos, la relación de causalidad, el punto central del mismo y el que le va a conceder sus notas más características. El modelo gira por tanto en torno a un «impulso causal voluntario».

Esta definición, de corte marcadamente naturalista, se centra en la cara externa del comportamiento, persiguiendo la mayor objetividad posible: cualquier componente subjetivo queda expresamente apartado de la misma. De ahí que tras la manifestación de voluntad se exija exclusivamente la voluntariedad en la realización del movimiento o en la ausencia del mismo, siendo el contenido de la voluntad totalmente ajeno al concepto causal de acción.

La consecuencia principal de esta visión de la acción —y, en principio, de la omisión— es que a la misma pertenecen todos los resultados causalmente producidos, sin importar que fueran queridos o no por el autor, lo que, como vamos a ver, acabó por convertirse en uno de sus principales problemas.

A.2. La crítica al modelo causal de acción

El modelo causal de la acción supuso un paso fundamental en el desarrollo de la teoría jurídica del delito y, aunque en su versión más pura ha sido abandonado, aún es posible encontrar su impronta en doctrina y jurisprudencia. No obstante, pronto se pusieron de manifiesto algunas deficiencias que sirvieron de acicate para la formulación de otras teorías.

Las principales objeciones se refieren a los problemas que plantea el concepto causal como elemento límite y a la dificultad de incluir en el mismo a las conductas omisivas.

A.2.1. Un concepto excesivamente amplio

La crítica al modelo causal de acción parte precisamente de su pretendida objetividad. El hecho de que se trate de una concepción fundamentalmente mecánica de la acción humana lleva aparejada su falta de límites: cualquier resultado causalmente unido a unamanifestación de voluntad pertenece a la acción, es parte de la misma, y la causalidad, como ley de la sucesión interfenoménica, es un concepto imposible de acotar desde una perspectiva naturalista —sobre el concepto de causalidad volveremos en la lección 7—. Este hecho, de por sí criticable, se hace inasumible cuando —como era el caso en la concepción clásica del delito— viene unido al mantenimiento de la objetividad en los siguientes niveles de la estructura del delito —tipicidad y antijuridicidad—.

En efecto, si sumamos ambas ideas, se producen dificultades tanto para mantener la responsabilidad penal dentro de unos límites adecuados como para que cada uno de los caracteres del delito cumpla su función en el sistema: con base en el concepto causal de acción y mientras la tipicidad era entendida como mera causación de resultados, supuestos que directamente deberían ser declarados atípicos solo podían ser resueltos adecuadamente en sede de culpabilidad.

Ej. 6.4: Así ocurre en el clásico ejemplo de quien causa unas lesiones leves a otro con tan mala fortuna que la víctima fallece en un accidente de tráfico mientras era trasladada a un centro hospitalario. Si aplicamos un modelo causalista puro, el resultado de muerte, unido causalmente a la acción, pertenece a la misma, con lo que podemos calificarla de acción de matar. De este modo la conducta en su conjunto realiza el tipo de lo injusto del homicidio —que en el modelo causalista únicamente consta de elementos objetivos— y solo al analizar la culpabilidad —dolo o imprudencia en la concepción clásica del delito— será posible excluir la responsabilidad por homicidio y reconducir dicha valoración a unas simples lesiones.

Para evitar estos problemas se desarrolló una intensa búsqueda de un concepto de causalidad limitado, búsqueda que, como veremos en la siguiente lección, no dio los frutos esperados: el modelo causal de acción no satisface las expectativas de constituirse en elemento límite en la base de la estructura del delito.

A.2.2. Las fricciones entre el modelo causal y los comportamientos omisivos

El concepto causal de acción presenta también problemas en su descripción de los comportamientos omisivos, entendidos como modificaciones causales del mundo exterior debidas a la no realización voluntaria de un movimiento corporal.

En primer lugar, en sus formulaciones más extremas, como la defendida por BELING, la omisión aparecía expresamente como unfantasma sin sangre, como la ausencia total de movimiento. En aras de llevar el naturalismo hasta sus últimas consecuencias, chocaba de frente con la experiencia común de que omisión y movimiento no son conceptos excluyentes y, desde el punto de vista jurídico penal, carecía de utilidad alguna.

Pero más allá de ello, algunas de las principales fricciones se centran en el binomio causalidad-omisión. Sin perjuicio de las precisiones que haremos más adelante sobre la existencia de causalidad en algunas omisiones, según el principio latino ex nihilo nihil fit, de la nada nada surge, y la omisión es la nada en el ámbito físico, por lo que no puede causar resultado material alguno.

Ej. 6.5: Javier A. R. pide auxilio al verse arrastrado por la corriente del río en el que se está bañando. Agustín V. S., que dispone de una cuerda con la que salvarlo, contempla impasible la escena. Finalmente Javier A. R. fallece ahogado. Independientemente de la posible responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido por su omisión, desde el punto de vista previo del análisis de su conducta, no podemos decir que Agustín V. S. haya causado con su omisión la muerte de Javier A. R., en todo caso no la ha evitado.

En definitiva, quien omite en el mundo físico simplemente no evita un resultado provocado por un curso causal ajeno, de ahí que no se pueda aceptar con carácter general la visión causal de los comportamientos omisivos.

Comprobados los problemas que plantea el concepto causal de omisión en el ámbito de la causalidad, lo cierto es que tampoco el requisito de la voluntariedad es necesariamente un elemento de los comportamientos omisivos. Existen omisiones voluntarias, pero también se dan casos de omisiones inconscientes y, por tanto, involuntarias.

Ej. 6.6: Arsenio E. A., socorrista de la piscina municipal, charla animadamente con varios bañistas sin percatarse de que Esther N. B. reclama su auxilio. La falta de socorro provoca que finalmente Esther N. B. se ahogue. La omisión de Arsenio E. A. es involuntaria.

Podemos pues concluir que el concepto causal de comportamiento no solo plantea problemas por su falta de límites, la noción «impulso causal voluntario» tampoco es apropiada para explicar los comportamientos omisivos que se pueden encontrar en la base de un delito.

B. EL CONCEPTO FINALISTA DE ACCIÓN: WELZEL Y LOS ASPECTOS SUBJETIVOS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO

Tras la formulación del modelo causal de acción, el principal hito en el desarrollo de las teorías penales de la conducta durante el siglo XX viene de la mano del concepto finalista de acción de Hans WELZEL.

Superando el excesivo peso del naturalismo y la radical separación entre las esferas del ser y el deber ser imperantes en los distintos planteamientos del modelo causal, la propuesta de este autor alemán, penalista y filósofo del Derecho, parte de la existencia de una serie de estructuras lógico-objetivas, ontológicas [se ocupa de la naturaleza y organización de la realidad, es decir de lo que «existe»], del mundo del ser, que el legislador ha de tener en cuenta en su regulación.

El desarrollo de esta idea no solo afectó a la comprensión del comportamiento como tal, sino a la del conjunto del sistema del delito, que se vio transformada radicalmente por la inclusión de elementos subjetivos en los niveles previos a la culpabilidad —extremo que ya había sido apuntado desde otros planteamientos pero que alcanzó su impulso definitivo con el finalismo—. El fin del dominio de los modelos basados en el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad estaba sellado.

B.1. Planteamiento del modelo finalista de acción

En opinión de WELZEL una de las señaladas estructuras lógico- objetivas es precisamente la estructura finalista de la acción humana. Para conseguir sus objetivos, el Derecho no puede pasar por alto que lo que caracteriza a la acción humana en la esfera ontológica es que el sujeto dirige su conducta hacia un fin. La acción es por tanto ejercicio de actividad finalista.

La visión del comportamiento humano como mera causación de resultados queda atrás. WELZEL introduce un decisivo componente subjetivo en su definición de la acción humana, caracterizada de este modo porque el sujeto, gracias a su saber causal, puede prever dentro de unos límites las consecuencias de su conducta, asignarse fines y dirigir su actividad hacia un determinado fin.

Finalidad, causalidad y resultado son pues los elementos de este nuevo concepto, que sitúa su epicentro en el primero de ellos, la finalidad, también conocida como voluntad de realización.

La acción así entendida no es la mera suma de una serie de manifestaciones de carácter objetivo y subjetivo, sino una auténtica unidad, constituida en torno a la dirección finalista del individuo, al contenido de su voluntad de realización. WELZEL lo explica señalando que mientras que la causalidad es ciega, la finalidad es vidente.De ahí que pertenezcan al concepto de acción finalista todas pero solo aquellas consecuencias que se encuentran comprendidas por la finalidad. La finalidad define pues los límites externos de la conducta activa. Si un resultado no está comprendido en la voluntad de realización, no será parte del contenido de la acción finalista, con lo que en principio se superan algunos de los problemas del modelo causal de acción.

La delimitación del contenido que abarca la voluntad de realización del sujeto es por tanto decisiva en la determinación de los límites de la acción. Podemos trazar tres círculos:

  1. En primer lugar, pertenecen a la acción aquellos resultados que constituyen el fin que persigue el autor:
Ej. 6.7: Elías M. M. se plantea causar unas lesiones a uno de sus alumnos de Penal I y agrediéndole con la mano de un almirez [mortero] las causa. Las lesiones, fin principal de la conducta, son parte constitutiva de la acción de Elías M. M.
  1. La acción incluirá también aquellas consecuencias que el sujeto considera necesariamente unidas a la consecución de su fin principal:
Ej. 6.8: Pedro Luis L. L. quiere aparcar el coche en el garaje de su propiedad, ante cuya puerta duerme el mendigo David P. G.; pese a percatarse de que solo atropellándolo puede seguir adelante, Pedro Luis L. L. entra en el recinto causando graves lesiones a David P. G. Las lesiones de David P. G. no constituyen el fin principal de Pedro Luis L. L., que no es otro que aparcar su coche, sin embargo, están incluidas en su voluntad de realización y son parte de la acción pues aparecen como necesariamente unidas a la consecución de su objetivo principal.
  1. Por último, están incluidas en la voluntad de realización y por tanto pertenecerán a la acción en sentido finalista, aquellas consecuencias de la misma que el sujeto entiende como meramente posibles pero con cuya producción cuenta:
Ej. 6.9: Ricardo B. O. llega con retraso a tomar un avión por lo que decide conducir a gran velocidad por una zona peatonal, contando con la posibilidad de atropellar a algún viandante; finalmente atropella a Florencia N. M. causándole graves lesiones. Las lesiones de Florencia N. M. no constituyen el fin principal de Ricardo B. O., que ni siquiera las contempla como necesariamente unidas a la consecución de su objetivo, no perder el vuelo, sin embargo, están incluidas en su voluntad de realización y pertenecen a su acción ya que ha contado con su producción.

Más allá de los límites descritos, es evidente que resulta posible que de una acción se deriven consecuencias no incluidas en la voluntad de realización del sujeto, bien porque habiéndolas previsto confiara en que no se produjeran, bien porque ni siquiera habían sido previstas. Estas consecuencias, producidas de un modo meramente causal, no finalista, no pertenecerán a la acción entendida como acción finalista, si bien, obviamente, pueden tener trascendencia penal.

Ej. 6.10: Pensemos en el caso de que Eugenio E. A., sin percatarse de que se salta un semáforo en rojo, atropelle a varios viandantes. Las lesiones causadas no pertenecen a su acción finalista al no encontrarse comprendidas por la voluntad de realización del mismo. Han sido provocadas causalmente, no finalmente.

Precisamente de este último dato se derivaron importantes críticas al modelo de WELZEL.

Ya en el terreno de los comportamientos omisivos, la teoría finalista, incapaz de encontrar un supraconcepto de comportamiento, define a la omisión como la no realización de una acción finalista cuando se tenía la capacidad de llevarla a cabo.

B.2. La crítica al modelo finalista de acción

Tampoco el concepto finalista de acción ha estado exento de críticas. En su caso, junto a nuevos problemas en el campo de la omisión se planteó que resultaba excesivamente limitado para su aplicación en los delitos imprudentes. Como vamos a comprobar estas críticas no son convincentes.

B.2.1. El modelo finalista de acción y los delitos imprudentes ¿un

concepto excesivamente limitado?

Los resultados que no se encuentran comprendidos por la voluntad de realización, por la finalidad del individuo, no pertenecen a su acción finalista. De esta afirmación se deriva toda una línea de crítica al concepto finalista de acción. El punto de mira se sitúa en las dificultades que plantea en los delitos imprudentes donde, por definición, el resultado no es querido y queda al margen de la acción finalista.

El concepto finalista de acción supera los problemas del causal al acotar de un modo más convincente el ámbito del primer elemento del delito, permitiendo explicar convincentemente los delitos dolosos; sin embargo, al no abarcar los resultados no incluidos en la voluntad de realización, según algunos autores resulta excesivamente estrecho para los imprudentes. En definitiva, no se podría erigir en elemento básico del sistema al quedar parte de los fenómenos potencialmente delictivos al margen del mismo.

Tras numerosas vacilaciones fue el propio Welzel quien dio respuesta a esta crítica: en los delitos imprudentes existe en todo caso una acción finalista y el análisis de sus elementos ontológicos es precisamente lo que nos va a permitir la declaración de imprudencia. Son los medios utilizados y las formas de dirección finalista de esa conducta los factores que permiten determinar si el sujeto actuó o no imprudentemente. Mientras, el resultado y la relación de causalidad —ciertamente externos a la acción finalista— constituirán requisitos del siguiente nivel del análisis, esto es, de la tipicidad de los delitos imprudentes.

Ej. 6.11: Así, volviendo sobre el supuesto anterior, si Eugenio E. A. conducía su automóvil con el objeto de acudir a una cita y se salta un semáforo en rojo causando lesiones a varias personas, dichas lesiones no pertenecen a la conducta finalista pues no están incluidas en su voluntad de realización. Ahora bien, cuando en el nivel de la tipicidad analicemos el comportamiento, para determinar si estamos ante un delito imprudente o no, habremos de tener en cuenta cómo dirigía su conducta hacia la consecución del fin, en definitiva, si los medios y formas de hacerlo eran acordes o no al cuidado objetivamente debido. La conducta finalista constituye por tanto el centro del análisis y contiene los datos necesarios para desarrollar la valoración jurídica característica de la imprudencia.

En definitiva, el concepto finalista de acción no solo sirve para explicar las conductas que se encuentran tras los delitos dolosos sino que también incluye los aspectos ontológicos fundamentales que sirven de base para caracterizar a los comportamientos que pueden ser declarados como imprudentes. Cumple pues con la función de elemento básico del sistema, al menos en lo que respecta a la acción.

B.2.2. La omisión en el ámbito del finalismo

También se ha cuestionado la validez del concepto finalista de acción en el terreno de la omisión. Entendida entre los finalistas como la no realización de una acción cuando se tenía capacidad de acción, las críticas en este punto vienen forzadas por dos cuestiones que ya conocemos: el afán por encontrar un supraconcepto de acción capaz de englobar a acción y omisión y los problemas de ligar omisión y causalidad.

Efectivamente, la finalidad, núcleo de la conducta finalista, no supone otra cosa que el manejo de los cursos causales hacia un fin. De ahí que la omisión, que en el plano físico es la nada y por lo tanto no es causal en dicho ámbito, tampoco pueda ser finalista al no suponer el manejo de curso causal alguno, sino precisamente la renuncia consciente o inconsciente a su control.

Reconociendo que lo afirmado en el párrafo anterior es correcto, hemos de relativizar la trascendencia de este tipo de críticas, que tienen vigencia en la medida en que queramos encontrar un supraconcepto de acción y omisión basado en la finalidad, pero carecen de valor si, como vimos más arriba y estimamos más correcto, partimos de que no es posible desarrollar dicho supraconcepto. Sobre esta cuestión volveremos en el punto III de esta misma lección, cuando optemos por un concreto concepto de acción y de omisión.

C. LOS CONCEPTOS SOCIAL Y SIGNIFICATIVO DE LA CONDUCTA: LOS INTENTOS DE SUPERAR LOS MODELOS ONTOLÓGICOS DE COMPORTAMIENTO

Los dos modelos explicados hasta el momento se caracterizan por situar la acción en un plano previo al de cualquier valoración.

Causalistas y finalistas pretendían que las estructuras puramente jurídicas se asentaran sobre una base cuya firmeza estaba avalada por su naturaleza ontológica; consideraban que solo así se garantizaba la corrección del sistema.

Sin embargo, las supuestas deficiencias de ambas teorías impulsaron la formulación de nuevos patrones que incluían en el primer estrato de la estructura del delito elementos de carácter abiertamente valorativo. Entre todos ellos podemos destacar los conceptos social y significativo de acción.

C.1. El concepto social de acción

Partiendo de las consideraciones que sobre los modelos causal yfinalista hizo Eberhard SCHMIDT, una nueva generación de penalistas alemanes, entre los que destacaron en un primer momento ENGISCH y MAIHOFER y más tarde JESCHECK y WESSELS, desarrolló el denominado concepto social de acción. La novedad se encuentra precisamente en añadir un elemento de carácter valorativo al concepto de acción: la relevancia social de la conducta.

Así para JESCHECK la acción humana es toda conducta socialmente relevante, y lo será siempre que afecte a la relación entre el individuo y la sociedad, repercutiendo sobre la misma sus consecuencias. De un modo similar, WESSELS considera que la acción es una conducta socialmente relevante, bien dominada por la voluntad bien dominable por la misma.

La crítica a esta nueva corriente se ha centrado principalmente en su falta de concreción, que afecta tanto a su papel como elemento básico del sistema como a las posibilidades de constituirse en enlace entre las distintas categorías.

Más allá de su inconcreción, en el desarrollo del modelo social de acción es frecuente encontrar referencias al requisito de la previsibilidad objetiva de los resultados, con lo que se quiebra el principio de que el concepto de conducta no prejuzgue caracteres propios de otros niveles del delito (función sistemática) —como veremos en las siguientes lecciones, el juicio de previsibilidad objetiva es un elemento tanto de la imputación objetiva como de la determinación del cuidado objetivamente debido, lo que sitúa su lugar sistemático en la tipicidad—.

C.2. El concepto significativo de acción

Más recientemente, desde la perspectiva de la filosofía del lenguaje se ha formulado el concepto significativo de acción, que opta también por centrarse en el significado social de la conducta. El núcleo de este tipo de planteamientos se sitúa en que, si bien no se niega la existencia de un sustrato ontológico, se destaca que lo que realmente define al comportamiento no es este sino la atribución social de sentido. Dentro de este grupo podemos situar a penalistas como MUÑOZ CONDE o VIVES ANTÓN.

Se ha criticado a este tipo de teorías que necesitan en cualquier caso de una base a la que atribuir ese sentido social, por lo que queda pendiente la cuestión de la determinación de las características de ese sustrato, tarea que nos devuelve a un plano previo del análisis —así por ejemplo MUÑOZ CONDE sitúa dicho sustrato en la concepción finalista—.

D. LA CRISIS Y RENUNCIA DE LA CONDUCTA COMO BASE DE LAESTRUCTURA DEL DELITO

Como es fácil de imaginar, la secular búsqueda de un concepto de conducta que satisficiera las expectativas generadas unida a los constantes giros de la doctrina desembocaron en la crisis del modelo que se encontraba en su base. Fue este el caldo de cultivo de una corriente que en sus versiones más contemporizadoras cuestiona las expectativas puestas en el desarrollo de un concepto de comportamiento como base del delito y en su línea más radical declara abiertamente la inutilidad de su formulación y autonomía.

Así, dentro del primer grupo se han desarrollado en las últimas décadas una serie de modelos que renuncian a algunas de las funciones atribuidas al concepto de conducta, integrando abiertamente en el mismo caracteres propios de otros elementos del delito, como la tipicidad o la culpabilidad.

Otras líneas de pensamiento optan por la ruptura, prescindiendo directamente de la autonomía de acción y omisión como primer elemento del sistema, integrándolas bien en la tipicidad, que pasa a ser el primer elemento del delito, bien en la antijuridicidad, que absorbiendo también los contenidos de la tipicidad pasa a ocupar la base de la estructura del delito. Consecuentemente la exposición de la teoría jurídica del delito comienza en estos planteamientos por el análisis de la tipicidad o de la antijuridicidad.