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Después de haber repasado las principales propuestas desarrolladas en poco más de un siglo en el marco de la teoría de la acción y la omisión, hemos de plantear nuestro propio modelo. Es importante subrayar que las conclusiones a que lleguemos aquí trascienden este primer estrato y habrán de ser tenidas en cuenta en la formulación de las características del resto de juicios que constituyen el sistema del delito.

La anterior afirmación viene determinada porque vamos a partir de un concepto ontológico, prejurídico, de la conducta. Entroncando con el finalismo de WELZEL, entendemos que los conceptos de acción y de omisión son estructuras lógico-objetivas que han de ser tenidas en cuenta por el Derecho penal para alcanzar su objetivo de protección de los bienes jurídicos.

Ello no supone que las decisiones del legislador vengan preestablecidas por la realidad; en sus manos queda la decisión de determinar qué aspectos de la misma son relevantes para alcanzar sus objetivos. Y en el ámbito que nos ocupa consideramos que solo conociendo la naturaleza de la conducta humana las normas podrán optimizar su función y alcanzar su objetivo. Es por ello que en la base de laestructura del delito, de modo previo a cualquier valoración sobre su trascendencia jurídica, se sitúa bien una acción, bien una omisión.

A. CONCEPTO DE ACCIÓN

La acción es ejercicio de actividad finalista. Asumimos plenamente el desarrollo de la teoría de la acción finalista que hemos presentado en el apartado anterior, al que nos remitimos. El sujeto mediante el manejo de los cursos causales dirige su conducta a la consecución de un fin; es precisamente esta la característica fundamental de la acción humana que no puede ser desconocida por el ordenamiento jurídico. Se trata pues de un concepto ontológico, del mundo del ser, sobre el que el Derecho desarrollará sus valoraciones.

El ámbito de la acción viene determinado por el contenido de la voluntad de realización, articulado en tres niveles: los resultados que constituyen el fin principal de la conducta; aquellos que se encuentran necesariamente unidos al mismo; y aquellos que ve como posibles y con cuya realización cuenta. Solo estas consecuencias, incluidas en la finalidad del individuo, pertenecen a la acción. El resto de resultados, causalmente producidos, no forman parte de dicha acción finalista.

Con estos presupuestos nos queda comprobar si hemos conseguido desarrollar un concepto de acción que cumpla con las expectativas que apuntábamos al inicio de esta lección:

  1. Desde un punto de vista lógico, el concepto finalista de acción se erige como parte del binomio base de la estructura del delito, abarcando junto con el concepto de omisión —que explicaremos a continuación— todos los fenómenos que puede llegar a tener relevancia penal, sin que sea correcto argüir que plantea problemas en el campo de la imprudencia. En efecto, si bien algunos elementos de los delitos imprudentes, el resultado y la relación de causalidad, quedan al margen del concepto finalista de acción, en el concepto finalista de acción se encuentran los aspectos fundamentales que sirven de base para determinar el núcleo esencial de la imprudencia, la inobservancia del cuidado objetivo.
  2. Desde una perspectiva sistemática, como comprobaremos a lo largo de las lecciones dedicadas a la teoría jurídica del delito, el concepto apuntado es valorativa y descriptivamente neutral, sirviendo de enlace entre el resto de los caracteres del delito sin prejuzgar su contenido.
  3. Por último, el concepto de acción como ejercicio de actividad finalista, tiene el significado práctico de limitar el ámbito del comportamiento, excluyendo aquellos fenómenos que por sí solos carecen de trascendencia penal —dedicaremos el apartado IV de esta misma lección al análisis de este aspecto—.

B. CONCEPTO DE OMISIÓN

La omisión no es la mera ausencia de comportamiento, sino que se trata de la no realización de una acción cuando se tenía capacidad concreta para llevarla a cabo. Es decir, el sujeto, pudiendo desarrollar una determinada actividad finalista en las concretas circunstancias en que se encontraba, no lo hace.

La nota central de este concepto es la capacidad concreta de acción. Para que el sujeto sea capaz de acción deben concurrir los siguientes elementos:

  1. En primer lugar el sujeto debe tener conocimiento o poder conocer la situación real en la que desarrollar la conducta. Ej. 6.12: Para poder afirmar que Fátima Patricia A. N. ha omitido la acción de salvar a su hijo Jaime E. A. de perecer ahogado, se deberá dar en primer lugar una situación de peligro para la vida del mismo, situación que Fátima Patricia ha de conocer o poder llegar a conocer en las concretas circunstancias en las que se encuentra.
  2. Además, deben concurrir las circunstancias materiales externas y estar disponibles los medios e instrumentos necesarios para poner en práctica la acción y el sujeto ha de conocer o poder conocer este extremo.
Ej. 6.13: Para poder afirmar que Fátima Patricia A. N. está en condiciones de salvar a su hijo Jaime E. A. de perecer ahogado —y en caso de que no lo haga que ha omitido la acción de salvamento— será preciso —además de lo señalado en el ejemplo anterior— que la concreta situación y los medios disponibles permitan que Fátima Patricia desarrolle su actividad tendente al salvamento, por ejemplo, porque con la lancha de que disponga sea posible recorrer la distancia que separa a Jaime de la orilla antes de que este perezca ahogado. A ello se ha de sumar el hecho de que Fátima Patricia conozca o pueda conocer este extremo.
  1. Por último, el hipotético omitente ha de contar con los conocimientos y capacidades precisos para realizar la acción,pudiendo tomar conciencia de ambos hechos. Especialmente relevante es que el sujeto conozca o tenga la posibilidad de conocer el modo en que, habida cuenta del conjunto de factores concurrentes, tanto externos como internos, es posible dirigir su conducta hacia el objetivo. Es decir, no se puede afirmar que el sujeto es capaz de acción si, a pesar de conocer o poder conocer la situación y contar con los medios necesarios y las capacidades para ponerlos en funcionamiento, desconoce el modo en que coordinarlos. En definitiva, el sujeto ha de ser capaz de conectar los distintos elementos objetivos y los conocimientos de que dispone o puede disponer y dirigir el sistema hacia el resultado perseguido. Con otras palabras: ha de tener la concreta capacidad de dirección finalista de la conducta.
Ej. 6.14: Así, en el ejemplo anterior, de poco servirá que se den el resto de elementos si Fátima Patricia no sabe nadar o desconoce el mecanismo para poner en funcionamiento la lancha motora que se encuentra a su disposición —véase también el ejemplo 12.11—.

En el ámbito de su trascendencia causal, la omisión, como la nada física que es, tiene vetado el camino de la causalidad en el mundo físico: la nada, nada causa —ex nihilo nihil fit—. Por tanto, en su concepto no es posible incluir resultado físico material alguno, y consecuentemente en este ámbito tampoco podemos hablar de finalidad en el sentido descrito para la acción. El sujeto no puede dirigir su omisión hacia la producción de un resultado físico. Como comprobaremos cuando estudiemos el tipo de lo injusto de los delitos de omisión, todo esto implica que para asociar un resultado físico material a un comportamiento omisivo será imprescindible el empleo de criterios valorativos de imputación.

Sin embargo, el ser humano no solo se interrelaciona con el medio circundante a través del manejo de cursos mecánicos, sino aprovechando determinadas estructuras y consideraciones socio- culturales. Precisamente por ello es posible encontrar auténticas omisiones causales y por tanto finales. En efecto, si bien el comportamiento omisivo es, ciertamente, la nada mecánica, en ningún caso es la nada social; en este ámbito, debido a su contenido positivo, puede provocar modificaciones en el entorno socio-cultural en el que se verifica. Se entenderá por tanto que lo señalado no supone en ningún caso una revisión del principio ex nihilo nihil fit, que mantiene su plena vigencia.

Ej. 6.15: Pensemos, por ejemplo, en las consecuencias queproduce que Pablo P. B., destacado miembro de la sociedad, no acuda a una importante cita con Juan M. E., alcalde de su municipio.

En estos supuestos, el resultado será parte del comportamiento omisivo si está incluido en la voluntad de realización del sujeto, es decir, si ha dirigido su omisión hacia la producción del mismo. Podemos pues afirmar que en estos casos el omitente dirige finalistamente su omisión a la producción de un concreto resultado.

Supongamos que en el ejemplo anterior, Pablo P. B. no acude a la cita con la intención de irritar a Juan M. E., lo que finalmente acontece.

Es decir, junto a omisiones no causales existen omisiones auténticamente causales y por tanto susceptibles de ser dirigidas finalistamente, con una estructura similar a la del comportamiento activo.

En cuanto a la cara subjetiva, la omisión no requiere un acto de voluntad actual, es pues posible omitir por olvido. Sin embargo, existen omisiones voluntarias e incluso se dará una auténtica voluntad de realización dirigida a la consecución de un fin en las omisiones causales.

El modelo que hemos formulado describe un comportamiento omisivo de naturaleza ontológica, su existencia es previa a cualquier juicio de valor y sus características habrán de ser tenidas en cuenta a la hora de desarrollar los distintos elementos que completan la estructura de los delitos de omisión. Esto es, no es necesaria la concurrencia de una expectativa penal o extra penal, jurídica o prejurídica para que se dé una omisión.

Podemos concluir señalando que el concepto de omisión complementa al de acción en su papel de elemento básico binario, de enlace y límite de la teoría del delito.