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El primer elemento de la estructura del delito, sustantivo del que se ha de predicar el resto de calificativos que la conforman, viene dado por la concurrencia de una conducta humana, que se puede presentar bajo dos formas, la acción y la omisión.

En un sistema de control social como el penal, en el que las normas, con su objetivo de evitar la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, pretenden influir sobre el comportamiento de los ciudadanos, se hace necesario tener en cuenta cuál es la naturaleza de este último.

Los mandatos y prohibiciones tienen tras de sí acciones y omisiones cuyas características influyen en la configuración del conjunto del sistema y de hecho, como vimos, es frecuente que los ordenamientos jurídicos hagan referencia a esta dualidad. Ejemplo de ello es el art. 10 CP, según el cual: «Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley».En nuestro afán por comprender la estructura del delito y las interrelaciones entre sus elementos es pues preciso contar con una definición de las formas de conducta humana, definición que reúna los elementos necesarios sobre los que desarrollar el posterior análisis jurídico penal.

Han sido muy numerosos los modelos propuestos con ese objetivo, algunos con una base ontológica —pretendidamente alejados de cualquier valoración—, otros de carácter normativo —integrando parcial o plenamente los conceptos de acción y omisión en el ámbito de las valoraciones—. La adopción de una u otra caracterización es una de las prioridades de esta lección. Sin embargo, para evitar cualquier conclusión apresurada, hemos de establecer en primer lugar cuáles son nuestras expectativas, esto es, qué funciones han de cumplir dichos conceptos.

Como punto de partida la doctrina coincide en señalar que fue un penalista alemán, MAIHOFER, quien en la década de los cincuenta del pasado siglo XX sintetizó con acierto cuáles son las funciones que ha de cumplir un concepto de acción —entendido en sentido amplio, como comprensivo de la acción y la omisión— que pretenda ser de utilidad en el ámbito de la concepción sistemática del delito.

Tres líneas destacó MAIHOFER: El concepto de acción ha de actuar como:

  1. Elemento básico, unitario, del sistema de la teoría del delito.
  2. Como elemento de unión o enlace de las distintas fases del análisis.
  3. Y como elemento limite, que establezca las fronteras con aquellos fenómenos irrelevantes para el Derecho penal. Detengámonos en cada una de estas funciones.

A. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN COMO BASE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO (FUNCIÓN LÓGICA)

La primera de las funciones que han de cumplir los conceptos de acción y omisión, es la de constituirse en elemento básico del sistema, sustantivo al que habrán de ser aplicados los calificativos que componen el resto del sistema del delito. Se trata de describir la estructura sobre la que se asientan los demás elementos, esto es, establecer aquellos caracteres de los que predicar los requisitos materiales o valorativos que permitirán calificar la conducta como delictiva.

Consecuencia directa de esta función es que los conceptos ofrecidos han de ser lo suficientemente amplios para que todos los fenómenos que puedan constituirse en delito queden integrados en los mismos.Ej. 6.1: Y así, por ejemplo, la definición de acción y omisión deberá ser suficientemente amplia para servir de base tanto a las formas delictivas dolosas —la conducta de quien intencionadamente atropella a un viandante causándole unas lesiones— como a las imprudentes —la de quien se salta un semáforo sin percatarse de que está en rojo y causa esas mismas lesiones—.

Obsérvese que hablamos en plural, nos referimos a dos conceptos, el de acción y el de omisión, que se constituyen en base binaria de la estructura del delito. Ello es así porque, como tendremos ocasión de comprobar en los próximos apartados, ambas son dos formas de comportamiento con características específicas que hacen imposible alcanzar un único supraconcepto con un contenido mínimo útil para el Derecho penal.

Y sin embargo MAIHOFER, y con él la doctrina mayoritaria, durante décadas buscaron una única definición, la de acción, que englobara en su seno tanto a los comportamientos positivos como a la omisión. De ahí que frente al modelo binario que acabamos de presentar, MAIHOFER hablara de la función del concepto de acción como elemento básico «unitario», una suerte de supraconcepto en la base del delito.

La búsqueda de dicho supraconcepto estaba motivada, al menos en su origen, porque el Código penal vigente en Alemania —epicentro de la Ciencia del Derecho penal durante gran parte del siglo XX— utilizaba para definir el delito un único término, «acción», sin distinguirlo de la omisión. La distinta naturaleza de acción y de omisión, unida a este vicio de raíz, provocó que los numerosos esfuerzos que se hicieron para definir la acción en sentido amplio no dieran sus frutos, dando lugar a no pocos problemas sistemáticos. Finalmente se llegó a calificar dicha pretensión como una de las más estériles de la Ciencia del Derecho penal moderna.

Superada esta limitación, que por otra parte no comparte el Derecho penal español —ya que tradicionalmente el Código en su definición del delito ha mencionado y menciona expresamente tanto a la acción como a la omisión—, podemos pues señalar sin problema que son dos los conceptos que se encuentran en la base de la estructura del delito: la acción y la omisión, elemento básico, aunque binario, del sistema de la teoría jurídica del delito.

B. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN COMO ENLACE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO (FUNCIÓN SISTEMÁTICA)

La segunda de las funciones que se predican de los conceptos deacción y omisión es la de enlace o unión entre todas las fases del análisis jurídico penal, esto es, han de reunir las características que les permitan actuar de hilo conductor de los demás elementos del delito.

Ello se traduce en que las definiciones que construyamos deberán ser valorativa y descriptivamente neutrales, de tal modo que no prejuzguen caracteres que solo más adelante —en la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad— han de ser analizados. Se cumple así con el papel sistemático de ambos conceptos.

Ej. 6.2: Los conceptos de acción y de omisión no deberán por ejemplo valorar si quien las realiza tiene capacidad de comprender que su conducta es ilícita, pues se trata de un juicio que tiene su lugar sistemático en sede de culpabilidad y no hemos de anticiparlo. Obsérvese que la estructura sistemática del delito implica que solo tras la declaración de que la conducta es ilícita, esto es, antijurídica, sea posible valorar si el sujeto podía comprender dicho extremo; se trata por tanto de una cuestión que debemos analizar justamente tras la antijuridicidad, en sede de culpabilidad.

C. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN COMO LÍMITE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO (FUNCIÓN PRÁCTICA)

Por último,los conceptos de acción y de omisión han de servir de límite de la estructura del delito. Deben ser suficientemente concretos para excluir aquellos fenómenos que por sí solos no puedan ser relevantes para el Derecho penal.

Ello es reflejo de la propia estructura sistemática del delito. Estamos ante el primero de los escalones del proceso de decantación progresiva en que consiste el análisis de los fenómenos potencialmente delictivos.

De todos los fenómenos asociados al ser humano habremos de limitar nuestro análisis a aquellos que por ser definidos como acción u omisión puedan llegar a ser calificados como delictivos —sobre esta cuestión volveremos más abajo, en el apartado IV de esta misma lección—.

Ej. 6.3: Por ello no podrán caber en dichas definiciones fenómenos que no tengan su origen en un ser humano —como los provocados por animales o las fuerzas de la naturaleza—, el mero pensamiento no puesto de manifiesto por actos externos o los actos reflejos.

Los conceptos que desarrollemos habrán pues de cumplir con estas tres funciones. Su definición trascenderá al resto del sistema deldelito: del modo en que estén configurados dependerán en buena parte las características de las estructuras que sobre ellos se van a asentar.