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Volviendo al objeto central de esta lección, comenzamos con el estudio de aquellas circunstancias que suponen una atenuación de la pena por ser menor la gravedad de lo injusto de la conducta. En esta categoría se encuadran las ya conocidas causas de justificación incompletas y las atenuantes por analogía a las mismas. Se trata en todos los casos de circunstancias atenuantes genéricas, lo que no impide que en la Parte especial podamos encontrar otras circunstancias atenuantes específicas de naturaleza similar o diferente a las que vamos a analizar en este momento.

 Ej. 19.3: Entre estas últimas recordemos por ejemplo la atenuante del consentimiento en las lesiones corporales, recogida en el art. 155 CP y que estudiamos en la lección anterior.

A. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN INCOMPLETAS DEL ARTÍCULO 21, REGLA 1ª DEL CÓDIGO PENAL

Las causas de justificación incompletas aparecen reguladas en el art. 21.1 CP, en cuanto afecta a las eximentes de legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho. Según este precepto:

Son circunstancias atenuantes: 1. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos.

Pese a que la ley no lo establece expresamente, existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial en que las causas de justificación se consideran incompletas cuando falta alguno de sus componentes no esenciales, supuesto en el que se ha de aplicar el art. 21.1 CP. Ello supone una atenuación de la pena mayor a la del resto de las atenuantes genéricas —salvo que se apliquen como muy cualificadas—.

En efecto, según el art. 68 CP, en los casos previstos por el art. 21.1 CP se habrá de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, mientras que para las demás atenuantes se sigue el sistema de compensaciones regulado en los arts. 66 y 66 bis CP —analizaremos estas cuestiones en las lecciones 32 y 38 de este Curso—.

El fundamento de esta especial atenuación se encuentra en la menor gravedad de lo injusto que deriva de la concurrencia de los elementos esenciales de cada una de esas causas de justificación.

En caso de que no concurra un componente esencial de las mismas a lo sumo podremos aplicar una atenuante por analogía con base en el art. 21.7 CP. A este mismo precepto deberemos acudir siempre que concurra la causa de justificación incompleta de consentimiento, tanto si falta alguno de sus requisitos esenciales como no esenciales, pero en este caso porque no se encuentra regulada en el art. 20 CP y, por tanto, no le afecta el art. 21.1 CP —razón por la que la estudiaremos en el siguiente apartado—.

En caso de que el sujeto crea por error que concurre alguno de los elementos ausentes, se producirá un concurso de leyes entre la atenuación propia de la eximente incompleta y el error de prohibición, que se solucionará aplicando la atenuación —o incluso exención en el caso de error de prohibición invencible— que resulte más favorable —sobre esta cuestión véase la lección 16—.

A.1. La causa de justificación incompleta de la legítima defensa

La aplicación de la causa de justificación incompleta de la legítima defensa supone que se den sus elementos esenciales, esto es, la agresión ilegítima, la necesidad de la defensa y el ánimo o voluntad de defensa, y que falte alguno o algunos de los no esenciales, esto es, la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión y/o la falta de provocación suficiente.

Se trata de situaciones en las que o bien la agresión ilegitima ha tenido su origen en un acto de provocación suficiente por parte del defensor o bien se ha producido un exceso intensivo [se refiere a la intensidad de la defensa, se da cuando la defensa ha tenido una intensidad excesiva, desproporcionada. Aquí suele entenderse que no cabe la legítima defensa completa, pero sí la incompleta] en la defensa, extremo este que suele ser muy común. Recordemos que ante la posibilidad de que se desestime la racionalidad del medio empleado, los abogados solicitan frecuentemente la aplicación simultánea o subsidiaria de la eximente de miedo insuperable.

 Ej. 19.4: Tras una discusión por un tema de delimitación de lindes, Arsenio E. A. es agarrado fuertemente por Florencia N.M., que gritándole lo empuja contra la pared del teleclub donde toman café. Arsenio, temiendo por su vida. Saca una navaja de diez centímetros de hoja y se la clava a Florencia en el costado. Como consecuencia de las heridas sufridas a Florencia se le hubo de extirpar el riñón izquierdo.

La eximente incompleta no incluye los casos de los denominados excesos extensivos o impropios, esto es, cuando la reacción se produce con posterioridad a la agresión ilegítima o cuando esta aún no ha comenzado o no es inminente. En estos casos no concurren algunos o todos los elementos esenciales de la causa de justificación por lo que no es posible aplicar la atenuante ex [procedente de] art. 21.1 CP.

La aplicación de la atenuación de la pena encuentra su fundamento en el menor contenido de lo injusto, determinado siempre por la menor gravedad del desvalor de la conducta, a lo que podrá añadirse, en su caso, una menor gravedad del desvalor del resultado.

A.2. La eximente incompleta de estado de necesidad

La aplicación del estado de necesidad como eximente incompleta, tanto en su versión de causa de justificación incompleta como en la de causa de exculpación incompleta basada en el principio de la inexigibilidad de la obediencia a la norma, exige que se dé una situación de necesidad que, como sabemos, incluye el requisito de que el mal no sea evitable por un procedimiento menos perjudicial.

Además, deberá concurrir el elemento subjetivo de la misma: que la actuación se haya llevado a cabo con el fin de evitar un mal propio o ajeno.

Por lo tanto, la aplicación de la atenuante ex art. 21.1 CP podrá derivar de que el mal causado sea mayor que el que se trataba de evitar, de que la situación de necesidad haya sido provocada intencionadamente por el sujeto o de que el necesitado tenga obligación de sacrificarse por su oficio o cargo.

 Ej. 19.5: Retomemos el ejemplo 17.19, en el que Juan Carlos R. L., miembro del Cuerpo de Bomberos de la Diputación de Zaragoza, queda atrapado por un incendio y para liberar el paso al exterior utiliza un estatua de mármol de gran valor que sufre importantes desperfectos. Introduzcamos la variante de que Juan Carlos haya provocado intencionadamente el fuego: podrá aplicarse la causa de justificación incompleta de estado de necesidad ex art. 21.1 CP.

El fundamento de esta atenuante se encuentra en todos los casos en que el desvalor del hecho, como tal, es menor —bien por disminuir ya lo injusto (en el caso de la causa de justificación incompleta) o por ser menor la reprochabilidad (cuando concurra como causa de exculpación basada en el principio de la inexigibilidad de la obediencia a la norma, cuestión sobre la que volveremos infra, en la lección 24)—. Ello viene determinado por la concurrencia de los elementos esenciales de la eximente.

A.3. La causa de justificación incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho

La causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho tiene como elementos esenciales la efectiva existencia de una situación de conflicto, que a su vez presupone la efectiva existencia del deber o derecho en que se basa la actuación, y el ánimo de actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho.

El campo de aplicación del art. 21.1 CP queda pues reservado a aquellos supuestos en los que el interés salvaguardado resulta de menor entidad que el lesionado o el cumplimiento del deber o ejercicio legítimo del derecho no es ajustado al contenido de los mismos.

 Ej. 19.6: Recuperemos el ejemplo 18.3 en el que Pablo C. L., boxeador amateur, lucha con Lorien A. M. Introduzcamos ahora la variante de que Pablo le propine a Lorien un golpe debajo del cinturón, prohibido por las normas reguladoras del boxeo, y que como consecuencia de ello Lorien resulte gravemente lesionado.

De nuevo, en todos estos casos el fundamento de la atenuante se situará en la menor gravedad de lo injusto, derivada de la concurrencia de los elementos esenciales de la causa de justificación que determinan un menor desvalor tanto de la conducta como, en su caso, del resultado.

B. ATENUANTES POR ANALOGÍA: LAS ATENUANTES POR ANALOGÍA QUE SUPONEN UNA MENOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO

El art. 21.7 CP permite la aplicación por analogía de las atenuantes recogidas en los seis primeros números del art. 21 CP. Según el mismo:

Son circunstancias atenuantes: […] 7. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

Se abre así la posibilidad de aplicar atenuantes que supongan una menor gravedad de lo injusto por analogía con las causas de justificación incompletas, que recoge el art. 21.1 CP.

B.1. Fundamento y límites de las atenuantes por analogía

Vamos a comenzar por hacer una referencia sucinta a las atenuantes por analogía en general, para después estudiar en concreto aquellas que suponen una menor gravedad de lo injusto.

El art. 21.7 CP es un ejemplo de aplicación analógica de la ley. Se trata de asociar las atenuantes recogidas en los números anteriores del art. 21 CP a situaciones semejantes a las que contemplan pero que no están recogidas ni en su espíritu ni en su letra. El resultado de tal operación será la imposición de una pena menor a la inicialmente prevista. Nos encontramos por tanto ante un caso de analogía in bonam partem [en beneficio del reo], que no supone infracción alguna del principio de legalidad, ni desde un punto de vista material —como tuvimos ocasión de comprobar en la lección 2—, ni desde un punto de vista formal —pues su regulación expresa aleja cualquier duda en este sentido—.

Ahora bien, los problemas surgen a la hora de determinar los límites del significado práctico del precepto. En primer lugar hay que rechazar la posibilidad de aplicar la atenuación a cualquier supuesto que suponga una reducción de lo injusto, de la culpabilidad o de las necesidades de punibilidad; este planteamiento excedería los límites de la analogía y supondría vaciar de contenido la regla del art. 66.6 CP, que establece cuales son los factores de medición de la pena cuando no concurren agravantes ni atenuantes. Sin embargo, también es preciso alejarse de otras propuestas que exigen referir la analogía a cada uno de los elementos constitutivos de las atenuantes del art. 21 CP, reduciendo en exceso su ámbito de aplicación.

Se trata más bien de aplicar las atenuantes recogidas expresamente en el art. 21 CP —la regulación excluye sin fundamento la de parentesco, regulada en el art. 23 CP— a supuestos en los que, incluso dándose un sustrato fáctico distinto, concurra la misma ratio, los mismos motivos en que se basa la atenuación original; es esta la semejanza a la que se refiere el concepto de analogía.

 Ej. 19.7: Así, es factible acudir al art. 21.7 CP para atenuar la pena de quien repara el daño ocasionado a la víctima habiéndose ya iniciado el acto del juicio oral. Aplicaríamos analógicamente la atenuante del art. 21.5 CP, que exige que tal reparación se realice con anterioridad a la celebración del mismo.

B.2. Las atenuantes por analogía que suponen una menor gravedad de lo injusto

Las atenuantes por analogía tendrán su fundamento en una menor gravedad de lo injusto cuando estén referidas a cualquiera de las causas de justificación incompletas. Con esa base podemos delimitar dos posibles campos de aplicación:

B.2.1. Atenuantes por analogía a las causas de justificación incompletas del artículo 21.1 del Código penal

El campo lógico de aplicación de este tipo de atenuantes estará constituido en primer lugar por aquellas situaciones en las que falte alguno de los elementos esenciales de las causas de justificación. En estos casos no será posible aplicar directamente el art. 21.1 CP pero podremos acudir a la regla séptima. Para ello será preciso que, a pesar de la falta de un determinado elemento esencial, permanezca inalterada la razón en que se basa la atenuación.

 Ej. 19.8: Por ejemplo porque en el caso concreto concurra una agresión ilegítima pero ninguno de los demás elementos de la causa de justificación de la legítima defensa.

Recordemos que en estos supuestos la atenuación será por lo general menor que cuando se aplica el art. 21.1 CP pues la aplicación práctica de este tipo de atenuantes se rige por el régimen general del art. 66 CP y no por el art. 68 CP.

B.2.2. Atenuantes por analogía a las causas de justificación incompletas no recogidas en el artículo 21.1 del Código penal: la causa de justificación incompleta del consentimiento

Se abre también la posibilidad de aplicar las atenuantes por analogía del art. 21.7 CP en caso de que concurra una causa de justificación incompleta que no se encuentre recogida en el art. 20 CP pero que comparta con las allí reguladas su ratio essendi [razón esencial]. Ello nos sitúa directamente en la esfera de la causa de justificación incompleta del consentimiento.

En efecto, el consentimiento del portador del bien jurídico es una causa de justificación no regulada junto con el resto de eximentes del art. 20 CP, por ello los efectos atenuantes de su concurrencia incompleta, tanto si falta alguno de sus elementos esenciales como no esenciales, no se pueden fundamentar en el art. 21.1 CP. La única opción se encuentra en la aplicación de una atenuante por analogía del art. 21.7 CP.

 Ej. 19.9: María José R. Z. mata intencionadamente tres vacas limusinas de pura raza propiedad de Eugenio E. A. Los animales estaban valorados en dos mil seiscientos euros. Eugenio con posteridad presta su consentimiento. En este caso falta el carácter antecedente del consentimiento como causa de justificación en un delito de daños.

Para ello hemos de verificar que los casos de consentimiento incompleto son semejantes a alguno de los recogidos por el art. 21.1 CP. Pues bien, por lo general la situación que se encuentra tras la aplicación del consentimiento es análoga a la del ejercicio de un derecho: el permiso del portador del bien jurídico habilita al autor de la conducta típica a llevarla a cabo. Es decir, a través de la cláusula del art. 21.7 CP podremos fundamentar la aplicación analógica de la eximente incompleta de ejercicio de un derecho a los casos de consentimiento incompleto.

Y ya dentro de la eximente incompleta por analogía de consentimiento, habremos de considerar como elementos esenciales la validez del consentimiento y el conocimiento y ánimo de actuar bajo su amparo.

Los posibles excesos en el desarrollo de la conducta supondrán la falta del elemento no esencial de la causa de justificación.

Con respecto al primero de dichos requisitos, la validez del consentimiento, será preciso distinguir los supuestos que no tienen regulación expresa del recogido en el art. 156 CP para los delitos de lesiones corporales que, como estudiamos en la lección anterior, es más riguroso.