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Frente a la tradicional concepción clásica y neoclásica de la antijuridicidad como la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (exclusivo desvalor del resultado), lo que se correspondía con una concepción de las normas subyacentes a los tipos penales como meras «normas de valoración», en este Curso vamos a adoptar un concepto de injusto personal que aúna desvalor de acción y desvalor del resultado y se sostiene en una concepción de las normas como normas de determinación, a las que preceden y dotan de sentido determinados juicios de valor sobre los bienes jurídicos y las conductas que los atacan o suponen un peligro para ellos.

Partimos de que una valoración no es todavía una norma, y entendemos la «norma» como «todo precepto jurídico independiente, obligatorio, en la forma de un mandato o una prohibición, sin referencia alguna a las consecuencias jurídicas» (BINDING, ARMIN KAUFMANN). La norma es presupuesto de la ley y presupuesto de la norma son los juicios de valor. Las normas de determinación son el instrumento idóneo para la protección del orden jurídico al ordenar o prohibir la realización u omisión de acciones que supongan el mantenimiento o la perturbación respectivamente de situaciones valiosas. Así es como las normas penales (y no solo la pena) realizan su función de protección de los bienes jurídicos. Y por ello, el primer y principal elemento a valorar en lo injusto es la acción contraria a la norma.

Pero las normas solo pueden prohibir comportamientos, no pueden prohibir resultados. Una norma de determinación solo puede prohibir acciones dirigidas por la voluntad a la lesión de un bien jurídico (delitos dolosos) o acciones que infrinjan el cuidado debido, que supongan un riesgo ya no tolerado para los bienes jurídicos (delitos imprudentes). No se puede prohibir por tanto la mera causación de resultados.

Por ello, al incluir el desvalor del resultado en lo injusto, asumimos que lo injusto rebasa la materia de la prohibición. El problema de la pertenencia del desvalor del resultado a lo injusto viene resuelto de manera afirmativa por la consideración de los juicios de valor inherentes a las normas penales, que son su presupuesto lógico, y por una comprensión del efecto preventivo general positivo de la pena, que solo resulta posible partiendo de una categoría de lo injusto que cumpla el fin de informar a los ciudadanos de lo generalmente prohibido por desvalorado. Tras cada norma subyace una valoración de los bienes jurídicos como algo positivo y una valoración de su lesión como algo negativo y por ello también de las conductas que los atacan o ponen en peligro.

El desvalor del resultado tiene la función de conectar la conducta contraria a la norma con la función de dicha norma: la protección de bienes jurídicos, apoyada a través del fin preventivo general positivo de la pena. Lo injusto, lo contrario a derecho, comprende no solo lo prohibido, sino también la contradicción de las valoraciones que subyacen a las normas y que las dotan de sentido. Pues la pena no solo tiene la misión de reafirmar la vigencia de las normas, de recordarles a los ciudadanos que está prohibido matar, por ejemplo, sino también de confirmar en la conciencia jurídica de los ciudadanos esos valores jurídicos como mejor forma de garantizar su respeto, es decir, de recordar que la vida es valiosa y que la lesión de la vida es algo disvalioso para el Derecho y por ello las acciones dirigidas a producir la muerte también lo son.

De esta manera, lo injusto estará integrado necesariamente por el desvalor de acción, a su vez constituido por todos aquellos elementos de la acción que la identifican como contraria a la norma y que el legislador tiene en cuenta para graduar la pena, pues influyen en la valoración negativa que esa acción merece al ordenamiento y que ha llevado a prohibirla. Así, el desvalor de la acción estará constituido por el dolo, los demás elementos subjetivos de lo injusto, la infracción de deberes en los delitos especiales, el modo, forma o grado de realización de la acción y la peligrosidad de la misma.

Ej. 10.41: A mayor desarrollo externo de la acción prohibida corresponderá mayor desvalor de la acción y mayor pena, o a mayor peligrosidad del intento mayor desvalor de la acción y mayor pena. Así lo establece el art. 62 CP cuando ordena que la pena de la tentativa se calcule «atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado».

Y lo injusto estará también integrado por el desvalor de resultado, constituido por la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico. Una lesión de un bien jurídico de más valor supondrá un mayor desvalor del resultado que la lesión de un bien menos valioso y por lo tanto merecerá en principio más pena. Por su parte, la lesión de un bien jurídico supondrá un mayor desvalor del resultado y merecerá por ello más pena que su mera puesta en peligro.

Aunque lo injusto prototípico esté constituido por un desvalor de acción y un desvalor de resultado, ello no impide la existencia de injustos en aquellos casos en que el legislador ha decidido el adelantamiento de la punición a un momento anterior al de la lesión del bien jurídico y en el que no es necesaria siquiera la puesta en peligro del mismo. Así sucede en los actos preparatorios, en la tentativa (solo en la acabada es posible, pero no necesario, que se produzca una puesta en peligro concreta del bien jurídico), en los delitos de peligro abstracto y en todos aquellos tipos que se consuman formalmente antes de la lesión del bien jurídico, ya que materialmente se corresponden con actos preparatorios o tentativas castigados como delitos consumados y formalmente adoptan la estructura de delitos de resultado cortado o mutilados de varios actos.

Véanse al respecto los ejemplos 8.25, 8.26, 8.27, 8. 28 y 8.29.

En todos estos casos se castiga únicamente un desvalor de acción. El desvalor de acción concurre siempre en los delitos dolosos de acción y sin él no es posible fundamentar la existencia de un desvalor de resultado, mientras que este último puede faltar. Por ello, donde no hay desvalor de acción por haber sido causado el resultado lesivo por fuerzas de la naturaleza o por una acción que no es típica, no puede afirmarse la existencia de un desvalor del resultado.

Ej. 10.42: Una muerte de una persona que no es producida por una conducta típica de matar (dolosa o imprudente), como puede ser la muerte de alguien por ser alcanzado por un rayo, o por padecer un cáncer, o por una conducta humana que no es ni dolosa, ni imprudente, sino un caso fortuito, no constituye nunca el desvalor del resultado del delito de homicidio.

Frente a esta explicación, en la Ciencia del Derecho penal existen también posiciones que quieren limitar lo injusto al desvalor de la acción, excluyendo del mismo el desvalor del resultado. En su opinión, la producción del resultado sería una mera condición objetiva de punibilidad, pero no añadiría nada a un injusto ya completo con la realización de la acción prohibida.

Estas posturas, defendidas fundamentalmente por una parte de la doctrina finalista, argumentan que la norma queda plenamente infringida con la conducta (con la tentativa acabada) y que el hecho de que a partir de ese momento se produzca o no el resultado depende del azar y no aporta nada a la infracción de la norma, sino que solo debe entenderse como una manifestación externa de un injusto ya realizado (ZIELINSKI).

Estas construcciones nos parecen equivocadas, además de por entender que el desvalor del resultado juega en lo injusto un papel fundamental tal y como hemos explicado más arriba, porque estos autores no pueden explicar entonces de manera convincente la exigencia de un resultado (especialmente en los delitos imprudentes).

Su postura debería llevar, como ellos mismos reclaman, a castigar de igual manera la tentativa acabada (o en los delitos imprudentes la conducta imprudente sin resultado) y el delito consumado, lo que sin embargo no es la solución elegida por el Código penal español, que al aumentar la pena del delito consumado en relación con la tentativa acabada (o al exigir siempre la producción del resultado para castigar la conducta descuidada en los delitos imprudentes de resultado) está reconociendo al desvalor del resultado un papel cofundamentador de lo injusto.