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Cuando hablamos de consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad y como causa de justificación nos referimos al consentimiento del portador del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, sujeto pasivo del delito. Ello limita su aplicación a aquellos delitos en los que el portador es una persona física o jurídica, pero en ningún caso será aplicable cuando nos encontremos con bienes jurídicos de carácter colectivo o supraindividual, cuyos portadores son la comunidad, el Estado o incluso la comunidad internacional —categorías que estudiamos en la lección 1 de este Curso—.

No existe una regulación expresa del consentimiento en la Parte general de nuestro Código penal, pero de la interpretación del mismo se puede inferir que puede ser relevante tanto como causa de exclusión del tipo de lo injusto, como en su versión de causa de justificación, además de actuar como atenuante en los delitos de lesiones.

A. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD

Cuando el consentimiento concurre como causa de exclusión del tipo de lo injusto la conducta es atípica, carece de relevancia penal. En puridad no estamos pues ante una eximente.

Vamos a estudiar el fundamento y los requisitos que han de concurrir para que se dé este tipo de situaciones.

A.1. Fundamento del consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad

El consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad tiene su fundamento en la libertad de disposición del bien jurídico por parte de su portador. Podrá pues concurrir en aquellos delitos en los que la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo sea un requisito de la conducta típica. Con este fundamento podemos encontrar dos grupos de figuras delictivas en las que cabe la aplicación del mismo.

A.1.1. Figuras delictivas cuyo bien jurídico protegido es la libertad individual

El primer grupo de delitos en los que el consentimiento del sujeto pasivo hace la conducta atípica es el de aquellos que protegen algún ámbito de la libertad individual. Lógicamente, si el bien jurídico protegido es directamente la libertad individual, se protege también la libertad de disposición de la misma.

 Ej. 18.32: Se dará en delitos como las detenciones ilegales y secuestros (arts. 163 y ss. CP), las coacciones (art. 172 CP) o las agresiones y abusos sexuales (arts. 178 y ss. y 181.1 CP).
A.1.2. Figuras delictivas que junto a un bien jurídico protegen la libertad de disponer del mismo

En este caso no se protege la libertad directamente sino determinados bienes jurídicos cuya lesión o puesta en peligro supone la falta de consentimiento de su portador, de tal manera que si este consiente falta uno de los elementos del tipo de lo injusto.

 Ej. 18.33: Es el caso de delitos como el hurto (art. 234 CP) o el allanamiento de morada (art. 202 CP).

A.2. Requisitos del consentimiento como causa de exclusión del tipo

El consentimiento como causa de exclusión del tipo plantea algunas diferencias con la regulación general del mismo, recogida en los arts. 1262 y ss. CC. las características que ha de presentar son las siguientes:

  1. Ha de ser consciente y libre . Ello excluye como consentimiento válido el obtenido mediante amenazas, violencia o intimidación, así como los supuestos de engaño.
  2. Es irrelevante el error sobre los motivos por los que se otorga el consentimiento, no así el error sobre el propio bien jurídico, que excluirá la validez del mismo.
     Ej. 18.34: David P. G. da su consentimiento para que sus amigos utilicen su casa sin saber que se va a rodar una película que inevitablemente causará importantes daños en el jardín y en el mobiliario. Dichos daños no estarán abarcados por el consentimiento del propietario.
  3. Es irrelevante la forma en que se preste.
  4. En cuanto al momento de prestación, deberá ser anterior o simultáneo, no es válido el consentimiento posterior. El consentimiento es en cualquier caso revocable.
  5. Para que se dé la capacidad de consentimiento es preciso que el sujeto cuente con capacidad natural de juicio, esto es, que sea capaz de comprender el sentido y la trascendencia de su resolución de voluntad en relación con el bien jurídico.
    Nótese que ello no precisa que el sujeto sea imputable y de hecho, si se da la capacidad natural de juicio, lo podrán otorgar los menores de edad —a salvo de aquellos supuestos en los que se prevea un limite de modo expreso—.
     Ej. 18.35: Es el caso del Capítulo II bis, del Título VIII del Libro II del Código penal, «De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años», que establece precisamente esa edad para considerar válido su consentimiento.
  6. No influyen en la validez del consentimiento otorgado la índole de los motivos que se encuentren tras el mismo, no excluyéndola por ejemplo su inmoralidad o ilicitud.
  7. El que el sujeto activo desconozca la existencia del consentimiento no lo invalida, pero abre las puertas a una tentativa del delito en caso de que su no existencia fuera no absolutamente improbable y la conducta objetivamente peligrosa ex ante.
    Véase el ejemplo 13.30.

B. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

Aunque algunas corrientes doctrinales han defendido que el consentimiento actúa siempre como causa de exclusión de la tipicidad y otros autores, como JIMÉNEZ DE ASÚA, hayan afirmado que en ningún caso puede tener naturaleza de causa de justificación, lo cierto es que queda un espacio para su aplicación como tal.

Se trata de figuras delictivas en las que se protegen bienes jurídicos individuales disponibles, sin que se proteja al mismo tiempo su libertad de disposición; esto es, son disponibles pero no con carácter general. Nos encontramos por tanto en un espacio intermedio entre los bienes jurídicos indisponibles y aquellos que llevan aparejada su libertad de disposición.

 Ej. 18.36: Son delitos como los de injurias (art. 208 CP), daños (arts. 263 y ss. CP) o, en el ámbito de las lesiones corporales, los supuestos ya analizados del art. 156 CP.

B.1. Fundamento del consentimiento como causa de justificación

Han sido varios los modelos desarrollados para fundamentar la eficacia del consentimiento como causa de justificación. Se han utilizado ideas como la ausencia de interés, la renuncia a la protección del Derecho o la desaparición del objeto de protección. Sin embargo, el planteamiento que entendemos más convincente es el de NOLL, que centra su propuesta en la ponderación de valores que se encuentra tras toda causa de justificación.

Desde esta perspectiva, el fundamento del consentimiento como causa de justificación se encuentra en la prelación de la libertad de actuación de la voluntad frente al desvalor de la acción y del resultado de la puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos implicados en estas situaciones.

B.2. Requisitos del consentimiento como causa de justificación

Las características del consentimiento como causa de justificación coinciden en principio con las ya señaladas para el consentimiento como causa de exclusión del tipo, a las que nos remitimos. Sin embargo, hay que hacer algunas salvedades.

La primera de ellas en torno a la eficacia del consentimiento en los delitos de lesiones corporales. Como veremos inmediatamente, las previsiones del Código penal para estos casos exigen requisitos más rigurosos que los habituales para la aplicación del consentimiento.

Pero también existen diferencias por lo que respecta a los efectos del desconocimiento, por parte del autor de la conducta típica, de la concurrencia del consentimiento. Como sabemos, la aplicación de una causa de justificación presupone en todo caso que el sujeto actúe con conciencia y voluntad de estar amparado por la misma. Junto con la validez del consentimiento, este elemento subjetivo es un carácter esencial de la causa de justificación. Ello excluye de la aplicación de esta eximente aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta típica desconozca que el sujeto pasivo otorgó su consentimiento a la lesión del bien jurídico. Solo cuando el sujeto activo conozca su existencia y actúe con dicha motivación —compatible con otras— la conducta típica estará legitimada.

B.3. Aplicación práctica del consentimiento como causa de justificación

Existen algunos ámbitos en los que la aplicación del consentimiento como causa de justificación presenta ciertas particularidades. En otros casos ha sido objeto de mayor atención por su especial interés práctico. A ambas cuestiones vamos a dedicar este apartado.

B.3.1. El consentimiento como atenuante y como causa de justificación en los delitos de lesiones corporales

Existe una regulación expresa del alcance del consentimiento en los delitos de lesiones corporales. Incluye tanto una atenuante aplicable a las lesiones en general como una causa de justificación para determinados supuestos.

a) La atenuante del consentimiento en los delitos de lesiones corporales

El art. 155 CP recoge una regulación expresa del consentimiento como atenuante con efecto general en los delitos de lesiones corporales.

Pese a que se trata de un supuesto de graduación de la magnitud de lo injusto, lo tratamos en este punto por su relación con la eximente que recoge el art. 156 CP. Según el art. 155 CP:

En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.
No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

La primera consecuencia de esta regulación es que el consentimiento queda excluido con carácter general como causa de justificación en los delitos de lesiones corporales. La integridad física, bien jurídico protegido por estas figuras delictivas, no es disponible con carácter general frente a actuaciones ajenas.

Por otra parte, para que pueda aplicarse la atenuación se exige que el consentimiento sea expreso y espontáneo y se excluye el de menores y personas discapacitadas necesitadas de especial protección, adoptando una regulación más estricta que la que se aplica a otros supuestos de consentimiento con relevancia jurídico penal.

El fundamento de esta atenuante se encuentra en la menor gravedad de lo injusto de estos casos y en concreto por el menor desvalor de la acción de lesionar cuando concurre el consentimiento del sujeto pasivo.

b) La causa de justificación del consentimiento en los delitos de lesiones corporales

Pese a que con carácter general el consentimiento en las lesiones tendrá un efecto meramente atenuante, el Código recoge la regulación expresa de la causa de justificación del consentimiento para determinados supuestos de lesiones corporales. Las condiciones resultan de nuevo más rigurosas que en el régimen general que hemos descrito.

Ya hicimos referencia a esta causa de justificación cuando explicábamos la de ejercicio legítimo de la profesión médica. Según el art. 156 CP:

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.
No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil.

Es decir, en estos supuestos el consentimiento ha de ser en todo caso expreso, no ha de mediar precio, recompensa o promesa y el sujeto ha de ser mayor de edad no incapacitado, siendo inválido en estos casos el consentimiento de los representantes legales salvo en los supuestos que recoge el segundo párrafo para casos de esterilización de personas que de modo permanente no puedan prestar consentimiento válido.

B.3.2. El consentimiento en los delitos imprudentes

En los delitos imprudentes el consentimiento se limita a la realización de la conducta típica, ya que es irrelevante su extensión a un resultado ajeno al contenido de la prohibición y que no pertenece a la conducta.

Para poder apreciarlo será menester llevar a cabo la ponderación de valores implícita en toda causa de justificación y que se trate de un bien jurídico disponible.

 Ej. 18.37: Reginaldo P. H. permite a su amiga Agripina O. B. que juegue a los dardos a pocos centímetros de una pintura de gran valor de finales del siglo XVIII que cuelga en el salón de su casa. Finalmente uno de los dardos atraviesa la tela, provocando un desgarro de varios centímetros en la parte inferior izquierda.
B.3.3. El consentimiento presunto

El consentimiento presunto se da en aquellos casos en que el portador del bien jurídico no conoce la situación en que su consentimiento se entiende otorgado, pero lo hubiera dado de haberla conocido. Es un supuesto diferente del consentimiento tácito, en el que concurre el consentimiento pero no es expreso. En los casos que ahora nos ocupan el sujeto activo actúa presumiendo que el sujeto pasivo está de acuerdo con su conducta.

Se ha planteado si se trata de una causa de justificación independiente o una mera variación de la causa de justificación de consentimiento hasta ahora analizada. Al respecto debemos señalar que no son convincentes las propuestas de concederle perfiles propios, para que sea efectivo se habrá de ajustar a las características de la eximente hasta el momento analizada.

Si el sujeto que actúa presumiendo el consentimiento del portador del bien jurídico está equivocado, cabrá apreciar un error de prohibición, que tendrá su lugar sistemático de análisis en la culpabilidad.