El convenio arbitral, también denominado acuerdo de arbitraje o acuerdo arbitral (arbitration agreement), es el acuerdo de dos o más partes en virtud del que someten a arbitraje la resolución de determinadas controversias presentes o futuras entre ellas.

La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, de 10 de junio de 1985 («la Convención de Nueva York») emplea en su artículo II la siguiente definición de convenio arbitral: «el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obligan a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual». Por su parte, y en similares términos, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 21 de julio de 1985 (enmendada parcialmente el 4 de diciembre de 2006, «Ley Modelo UNCITRAL») define en su artículo 7 el acuerdo de arbitraje como «un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual».

El convenio arbitral es la base o el elemento fundamental del arbitraje; es precisamente el acuerdo de las partes de someter una controversia a arbitraje lo que permite que la misma pueda resolverse por un tercero o terceros al margen de los tribunales nacionales. Como se ha señalado: sin convenio no hay arbitraje.

El convenio arbitral obliga a las partes a acudir al arbitraje para resolver las controversias objeto del mismo. Atribuye competencia al árbitro o árbitros para resolver esas controversias y excluye la competencia de los tribunales estatales para conocer de las mismas.

El convenio arbitral tiene, por tanto, un doble carácter o naturaleza: material o contractual y procesal. El convenio arbitral es un contrato y como tal contrato le son de aplicación las reglas sobre los contratos (capacidad de las partes, formación del acuerdo, vicios del consentimiento, etc.). A su vez, se trata de un contrato cuyo objeto es procesal y que confiere competencia a los árbitros.

El contenido mínimo que debe contener un convenio arbitral, sin perjuicio de otros posibles requisitos que puedan imponer los distintos ordenamientos jurídicos, se desprende de las definiciones antes referidas: la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, la determinación de la relación jurídica contractual o no contractual cuyas controversias se someten a arbitraje y la determinación también de las controversias en concreto de esa relación que se someten a arbitraje (todas, sólo de terminadas controversias o también controversias «relacionadas» con la relación jurídica, aunque correspondan a otra relación jurídica).

Además, en el convenio arbitral se regulan o se pueden regular con mayor o menor detalle, y directa o indirectamente, por remisión a reglamentos de arbitraje, particularidades del arbitraje tales como: si el arbitraje será ad-hoc o si las partes se someten a un arbitraje institucional y, en este segundo caso, se identificará en el convenio arbitral la institución concreta que administrará el arbitraje; si los árbitros deben decidir conforme a derecho o en equidad; el lugar del arbitraje; el idioma del arbitraje; el número de árbitros; la forma de designación de los mismos (incluida la posible determinación de una autoridad nominadora) y los requisitos para ser nombrado árbitro; la designación en el propio convenio arbitral de los árbitros; disposiciones relativas al nombramiento de nuevos árbitros en caso de vacantes; aspectos procesales tales como trámites o plazos; reglas en caso de no comparecencia o rebeldía; el plazo para dictar el laudo; el sistema de distribución de costas; el derecho que rige el convenio arbitral; etc.

El convenio arbitral puede revestir diversas formas. En primer lugar, puede consistir en un pacto incluido dentro de un contrato celebrado entre las partes (por ejemplo, dentro de un acuerdo comercial) cuyas posibles futuras controversias quieran someter a arbitraje. Ésta es la forma más común de acuerdo arbitral (denominada «cláusula compromisoria»). En la práctica, en caso de optar por arbitraje institucional, las partes habitualmente incluyen en el contrato, directamente o con pocas modificaciones o añadidos, la cláusula modelo que propone la institución arbitral escogida en virtud de la que se someten al reglamento arbitral de la institución.

Este primer tipo de convenios arbitrales igualmente puede contenerse en las condiciones generales de contratación de una de las partes a las que se remite el acuerdo comercial que alcanzan o en los estatutos de una sociedad mercantil o en otros documentos societarios como son los reglamentos internos (de Juntas de Accionistas o de Consejos de Administración).

En segundo lugar, el convenio arbitral puede revestir la forma de un acuerdo independiente en el que las partes someten determinadas controversias también futuras a arbitraje. Este tipo de convenio arbitral normalmente será más extenso e incluirá una regulación más detallada de las características del arbitraje al que las partes pactan someterse que la que se incluye en una cláusula compromisoria. Los acuerdos independientes de arbitraje son más frecuentes en caso de arbitraje ad-hoc. En este tipo de arbitraje, salvo que las partes acuerden la aplicación del reglamento de una institución arbitral (por referencia a sus reglas, sin sometimiento a arbitraje institucional, lógicamente) o se sometan al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional («Reglamento Modelo UNCITRAL»), es habitual regular expresamente y con mayor detalle aspectos del procedimiento o cuestiones tales como el sistema de designación de árbitros. Mediante esta regulación se pretende evitar que, surgida la controversia, una actitud obstaculizadora de una de ellas pueda bloquear el arbitraje o conllevar la necesidad de acudir a la asistencia judicial.

Por último, en el caso de que la controversia ya haya surgido entre las partes, el convenio arbitral adoptará necesariamente la forma de un acuerdo independiente en el que las partes acuerdan someter una controversia presente a arbitraje. En este último caso, al existir ya una controversia que las partes entienden conveniente resolver mediante arbitraje, éstas están en disposición de adaptar el convenio arbitral a las concretas circunstancias del caso, lo que en ocasiones se traduce en una regulación más detallada del arbitraje y, frecuentemente, en el nombramiento, en el propio convenio arbitral, del árbitro a árbitros.

En cuanto a los requisitos de forma que debe cumplir el convenio arbitral, tal y como se desprende de la definición que emplea el Convenio de Nueva York antes trascrita, éste exige que el convenio arbitral conste «por escrito». La constancia por escrito se contiene también en el resto de convenios internacionales en materia de arbitraje y en la Ley Modelo UNCITRAL.

De conformidad con la Convención de Nueva York —artículo VII— «la expresión ‘acuerdo por escrito’ denotara una cláusula compromisario incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas». La referencia a la firma de las partes ha planteado problemas, siendo en todo caso la postura mayoritaria que lo necesario es que el acuerdo conste por escrito, lo que no obsta a que haya que ser cautos en esta materia y atender a las normas y jurisprudencia de la jurisdicción o jurisdicciones relevantes.

A pesar de esta necesaria cautela, lo cierto es que, fruto de los enormes cambios en el ámbito de las comunicaciones tras la redacción de la Convención de Nueva York, se ha experimentado una flexibilización del propio requisito de constancia escrita del convenio arbitral. Así, y sin perjuicio de que siguen existiendo estados que imponen requisitos de forma específicos, las leyes de arbitraje modernas únicamente exigen que exista algún tipo de constancia escrita del convenio arbitral.

En esta línea, la Ley Modelo UNCITRAL señala, en su artículo 7 (tras su enmienda aprobada en 2006 que profundizó precisamente en esta flexibilización), que «se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio», añadiendo que el requisito de constancia por escrito «puede cumplirse con una comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta». Adicionalmente, la Ley Modelo UNCITRAL considera igualmente cumplido este requisito: con el «intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra», esto es, en caso de sumisión tácita al arbitraje; o mediante una «referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria (...) siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato», como ocurre en el caso de que el convenio arbitral se contenga en una cláusula integrada en las condiciones generales de contratación de una de las partes.

Es importante, por último, aludir al denominado principio de separabilidad del convenio arbitral en virtud del cual el convenio arbitral debe considerarse un acuerdo independiente de las demás condiciones del contrato. En consecuencia, la nulidad del contrato no comportará de pleno derecho la nulidad de la cláusula compromisoria incluida en el propio contrato, lo que a la postre impide que el convenio arbitral quede vaciado de contenido por una de las partes, mediante la alegación de nulidad del contrato que lo contiene, y permite que sean los árbitros quienes deban declarar la nulidad del contrato y decidir sobre la responsabilidad civil derivada de esa nulidad, sobre la base del convenio arbitral. Igualmente, este principio comporta que se mantenga la vigencia del convenio arbitral una vez la vigencia del contrato que lo contiene o cuyas controversias se sujetan a arbitraje se haya extinguido.

Este principio de separabilidad se recoge en el artículo 7 de la Ley Modelo UNCITRAL que establece que «una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato» y que «la decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria».