Son contratos públicos los celebrados, con carácter oneroso, por entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público. Dentro de ellos, existen dos categorías: los contratos administrativos, competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, y los contratos privados, cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción ordinaria. En cuanto al régimen jurídico de estos contratos, la mayoría de ordenamientos, a excepción, por ejemplo, de Francia y, por su influencia, de España, incluyen la práctica totalidad de la regulación de la contratación del sector público en el derecho privado.

La categoría de los contratos administrativos, procedente del Derecho francés, ha sido definida desde diferentes perspectivas, empleándose diferentes criterios y teorías:

  1. Criterio subjetivo: Atiende a los sujetos intervinientes en el contrato, de modo que la intervención de la Administración Pública, como parte en el contrato, es suficiente para calificar la contratación como administrativa.
  2. Criterio de la Jurisdicción: El criterio de la jurisdicción consiste en establecer que hay contratación administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa, por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado, o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que corresponde a la Jurisdicción administrativa.
  3. Teoría del servicio público: La calificación del contrato como público se hace depender de su objeto. Es decir, nos hallamos ante un contrato administrativo si éste tiene como objeto la organización o el funcionamiento de un servicio público y ante un contrato civil en caso contrario.
  4. Teoría de la cláusula exorbitante, según la cual la existencia de cláusulas excepcionales o exorbitantes del derecho común en el contrato, permite incluirlo en la categoría de los contratos administrativos frente a los contratos privados.

Combinando los criterios anteriores, podría definirse el contrato administrativo como un acuerdo de voluntades entre una Administración y un particular, o entre dos Administraciones, celebrado con una finalidad de interés público y que, por ello, está sometido a un régimen jurídico exorbitante del Derecho común, que otorga una serie de prerrogativas a la Administración, colocando al contratista en una posición de subordinación respecto a ésta.

Como se ha señalado, la Administración ejerce una serie de prerrogativas en la ejecución de los contratos, concretadas por los ordenamientos jurídicos internos. Así, por ejemplo, en España, el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, confiere al órgano de contratación, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la citada Ley, la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución, y determinar los efectos de ésta.

El reconocimiento de estos extraordinarios poderes, que proyectan una profunda desigualdad entre las partes, conlleva el reconocimiento, en los respectivos ordenamientos jurídicos, de ciertas contrapartidas para el contratista (compensación por el ejercicio del ius variandi, indemnizaciones de daños a terceros, compensaciones dinerarias por mora de la Administración, indemnización derivada del factum principis, excepciones al principio de riesgo y ventura, etc.).

Este sector de la contratación administrativa, como viene destacando la doctrina, dado su carácter convencional, se manifiesta como una de las materias más idóneas para el arbitraje y, por tanto, como uno de los campos en los que preferiblemente debiera incentivarse la solución de conflictos a través de medios arbitrales y de la conciliación. Desde distintos sectores se ha enfatizado acerca las ventajas que conllevaría el empleo de este modo de resolver los conflictos derivados de los contratos públicos (la celeridad, la especialización, flexibilidad, la confidencialidad, la economía, y la desnacionalización de la justicia...), lo que ha llevado a muchos países a revisar sus normas en orden a favorecer el uso de esta figura en materia de contratos públicos.

Si bien en muchos ordenamientos jurídicos se viene admitiendo la utilización de la institución arbitral en relación con la totalidad de los contratos públicos, regulados, como señalábamos, por las normas de Derecho Privado, en otros, como el español, únicamente determinados contratos públicos pueden someterse al arbitraje común (los celebrados por entidades públicas que no tengan la condición de Administraciones Públicas) y exclusivamente para la resolución de diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento o extinción de los contratos. No ocurre lo mismo, no obstante, con los contratos administrativos, entendiendo por tales los celebrados por una Administración Pública, para los que queda expresamente excluido el uso de dicho mecanismo de resolución de conflictos, al no haber quedado aun solventadas las dudas acerca de su constitucionalidad en referencia a las entidades administrativas. Ello, sin perjuicio de los tratados internacionales que vinculen al Estado o del sistema CIADI, al cual España está vinculada.