La cláusula de fuerza mayor se configura como una excepción al principio pacta sunt servanda y en su virtud se excusa a una parte del contrato de cualquier tipo de responsabilidad cuando el cumplimiento del mismo le es impedido por algún evento imprevisible fuera de su control (fuerza mayor, force majeure o acts of God).

Los elementos legales para la cualificación de un evento como fuerza mayor, más comúnmente denominada, en el ámbito del comercio internacional, con el término francés force majeure, son esencialmente los mismos en la mayoría de legislaciones.

Para que un supuesto constituya fuerza mayor debemos encontrarnos ante un evento imprevisto e imprevisible para las partes, inevitable, fuera del control de las mismas y que determina que la ejecución de un contrato deviene temporal o definitivamente imposible. La fuerza mayor representa un obstáculo invencible por las partes para el desarrollo y ejecución del contrato y excede totalmente las normas de previsibilidad. En muchos ordenamientos jurídicos, fundamentalmente en el mundo del Civil Law, se ha distinguido tradicionalmente entre el «caso fortuito» y la «fuerza mayor».

El caso fortuito es, desde un punto de vista jurídico, aquel suceso que procede de un accidente natural o cuyos efectos recaen sobre el objeto del contrato y no sobre la parte obligada a su cumplimiento. Son hechos ajenos a la voluntad humana como pueden ser las inundaciones, terremotos, ciclones, etc. Lo que en el derecho anglosajón (common law) denominan acts of God.

La «fuerza mayor», por su parte, engloba aquellos supuestos que implican la interferencia de un tercero que no es imputable al deudor, como una disposición del poder público, robo, una guerra, etc. La fuerza mayor representa un obstáculo invencible para el desarrollo y ejecución del contrato y excede totalmente las normas de previsibilidad.

Sin embargo, en la práctica internacional, la force majeure incluye también los supuestos de caso fortuito y la mayoría de las formulas utilizadas como cláusulas de fuerza mayor, en las que se listan a modo de ejemplo los supuestos que constituyen force majeure, incluyen todos los supuestos arriba indicados, con independencia de si son actos de la naturaleza o de un tercero. Así lo evidencian por ejemplo el artículo VI.3 de los TLDB Principles y la cláusula modelo de force majeure propuesta por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en cuyo apartado (3) establece los impedimentos que constituyen supuestos que permiten invocar la fuerza mayor.

La fuerza mayor o force majeure es un concepto de Civil Law que no tiene un verdadero significado en el Common Law. Sin embargo, las cláusulas de fuerza mayor son utilizadas en los contratos internacionales, con independencia de la formación jurídica de las partes negociadoras, porque el único concepto similar existente en el Common Law, la Doctrine of Frustration, tiene una muy limitada aplicación.

Las cláusulas de fuerza mayor permiten eximir de responsabilidad en el cumplimiento del mismo a la parte que alegue y pruebe que la imposibilidad de cumplir se debió a un acontecimiento fuera de su control, provocando, por tanto, la terminación del contrato o la suspensión del mismo mientras dure la fuerza mayor.

Aunque pueden parecer similares a las «cláusulas hardship», ambas cláusulas son aplicables en distintos supuestos y producen distintos efectos en el contrato. Mientras que las cláusulas de fuerza mayor están pensadas para aquellos supuestos en los que el cumplimiento del contrato ha devenido imposible, temporal o definitivamente, las cláusulas hardship, por su parte, son aplicables a aquellos supuestos que provocan una desestabilización o desequilibrio en el contrato provocando que su cumplimiento, aunque no imposible, devenga excesivamente gravoso para la parte a la que afecta tal circunstancia. Además, mientras que las cláusulas de fuerza mayor provocan la terminación del contrato o su suspensión, las cláusulas hardship buscan, en principio, la renegociación del contrato adaptándolo de tal manera que se le devuelva al mismo el equilibrio de las prestaciones perdido. Sólo excepcionalmente, cuando se incumple el deber de buena fe de renegociar los contratos al que dichas cláusulas obligan, las mismas habilitan para la resolución del contrato.

Ahora bien, sentado lo anterior, no puede, sin embargo, obviarse que en la práctica del comercio internacional, la diferencia entre las «cláusulas de fuerza mayor» y las cláusulas hardship está cada vez más desdibujada.

Al respecto, un análisis de los ejemplos o modelos de cláusulas de fuerza mayor utilizadas en contratos internacionales, permite extraer las siguientes conclusiones:

  1. Que los requisitos para entender que nos encontramos ante un evento constitutivo de fuerza mayor son menos estrictos que el concepto tradicional de fuerza mayor o force majeure;
  2. Que en muchos de los casos se opta por la suspensión y no la terminación del contrato;
  3. Que dichas cláusulas contemplan una serie de obligaciones de notificar y probar la fuerza mayor; y
  4. Que contemplan una obligación de realizar los mejores esfuerzos para tratar de superar la situación de fuerza mayor proponiendo la renegociación del contrato cuando sea posible.

Finalmente, desde un punto de vista práctico, debe señalarse que el análisis de la jurisprudencia arbitral en la materia (escasa, debido a la confidencialidad de los laudos, y prácticamente restringido a casos administrados por la CCI que se conocen por la «colección de laudos» que la misma publica periódicamente) demuestra que los árbitros internacionales interpretan la fuerza mayor de forma restrictiva. La conclusión es que los árbitros, a la hora de determinar si procede o no la admisión de la existencia de un supuesto de fuerza mayor, aplican los mismos criterios restrictivos que los jueces nacionales.