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El conjunto de textos ahora mencionados, han tenido sus efectos en la situación española en lo que a la mediación refiere.

La Directiva 2008/52/CE que como señalamos trata aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, ha provocado consecuencias en el contexto legislativo español, como ya apuntamos, el Anteproyecto de Ley en asuntos civiles y mercantiles de 2010, pendiente todavía de aprobación.

Los métodos alternativos de solución de conflictos han hecho ya su aparición en Estado español, produciéndose algunos avances en el ámbito de la mediación, siendo consecuencia de esta política no sólo el Anteproyecto ya mencionado, sino también, y añadido a esta actividad legislativa, la proliferación de los programas para la implementación de la mediación; programas de carácter municipal, o promovidos por las Comunidades Autónomas; tanto en el ámbito familiar, como el comunitario o vecinal.

La mediación se encuentra cada vez más en auge, siendo muy presente su aceptación, tanto por parte de los operadores jurídicos que de la misma participan, como de la sociedad, viendo cada uno de ellos en la mediación los aspectos positivos que a cada grupo afectan en mayor medida. Los operadores jurídicos condenan que en un primer momento la mediación se apoyase como un modo de desatascar los juzgados, y solucionar un problema que en España ya casi alcanza el carácter de tradición, y por otro lado, las partes, obtienen de la mediación, no sólo un medio de solución del conflicto más rápido, sino también más duradero, y más justo, porque el hecho de que sean las propias partes las que acuerden el cómo solucionarlo de de forma voluntaria y consensuada hace que existan expectativas reales de éxito de ese acuerdo. Estas características ahora enunciadas, deben ser consideradas siempre de forma conjunta a la hora de valorar la aportación que éstos métodos alternativos introducen en la resolución de conflictos, ya que, como en el Libro Verde se señala, la resolución alternativa de conflictos no debe ser tomada como una forma de remediar las dificultades de funcionamiento de los Tribunales sin más, sino como un modo de resolución de conflictos consensuada por las partes, que apuesta por la pacificación social.

Sin embargo, como vemos hasta este momento, en el caso español todos los intentos de implantación de la mediación, conciliación… como métodos alternativos a la solución de conflictos, pasan por distintos ámbitos de la vida cotidiana de las personas, pero hasta ahora únicamente alrededor de temas civiles, mercantiles, laborales, familiares. siendo sin embargo el ámbito de Derecho Penal un campo restringido a la misma. De hecho, en relación a las mediaciones familiares, debemos concretar que se encuentra expresamente prohibida la mediación en el caso de la violencia de género por la Ley Integral para la Protección contra la Violencia de Género [Se critica esta decisión ya que se ha comprobado que la experiencia en otros países europeos en los que sí está permitida arroja resultados muy positivos.].

¿Y por qué nos encontramos con este panorama en torno a la mediación penal? La mediación penal es un método de intervención complementario al proceso. Complementario porque ayuda al proceso a alcanzar aquellos fines que el sistema penal no logra cumplir.

La mediación penal es acogida en España de forma singular, preguntándose gran parte de la doctrina cómo encajar este nuevo modelo en nuestro sistema que se caracteriza por la imposición de la pena a través del Estado, que ejerce el ius puniendi como único detentador, y por lo tanto se pregunta cómo el Estado puede renunciar a ello.

Para muchos esta opción sería impensable en el caso de delitos más graves, ya que supondría una privatización de los conflictos sociales que debería mirarse con cautela.

Se plantea por este sector doctrinal además, el hecho de que el derecho a la presunción de inocencia, pieza esencial del proceso penal, entraría en colisión con el esquema de la mediación, en cuanto el primer paso para iniciarla sería el reconocimiento por parte del infractor del delito cometido, lo que por otro lado se señala podría no respetar tampoco el derecho a no declarar ni a declararse culpable.

Sin embargo, como decimos, todo este esquema es propio del proceso penal y no puede traspasarse a un sistema diferente como es la mediación, inspirado en otros principios. Y es que el hecho de que uno de los tres pilares que conforman la mediación sea la voluntariedad de las partes debería ser suficiente para aceptar una admisión de culpabilidad, igual que en un proceso queda a la elección del procesado el declarar o no, o el declararse culpable o no, existiendo aquí la diferencia de que es condición sine qua non para poder iniciar la mediación.

Este sector doctrinal señala que esta incompatibilidad con determinadas garantías procesales, es el motivo por el que la mediación se haya visto «reducida en la práctica a delitos de menor entidad, especialmente contra la propiedad, y en casos de no utilización de la violencia, la denominada criminalidad de bagatela, si bien es cierto que en los últimos años cabe constar su extensión a supuestos más graves».

Por otro lado sin embargo, también se admite que una respuesta a un delito no tiene por qué consistir siempre en la imposición de una pena, normalmente una privación de libertad. Pero siempre teniendo en cuenta que la reparación de la víctima no debe fundamentar la renuncia a la imposición de pena, sino la necesidad o no del castigo, porque éste haya perdido su función o su sentido. ¿Y no pierde su sentido cuando el hecho por el que se castiga a una persona ha ocurrido varios meses, o años antes? ¿Qué tipo de aprendizaje puede aportarle? ¿Y en qué ayuda a la víctima el tener que rememorar los hechos una vez ya para ella superados u olvidados?

La clave para muchos está en la responsabilización que se haga del ofensor para la reparación de la víctima, siempre teniendo en cuenta que para la satisfacción de la parte ofendida lo lógico sería por lo tanto conocer cómo la víctima quiere gestionar su dolor.