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A. El principio de irretroactividad de la Ley penal desfavorable

A.1 Fundamento y regulación

Como vimos en la lección anterior, el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable es una de las garantías o subprincipios incluidos en el principio de legalidad penal en su vertiente material, y por lo tanto va dirigido a garantizar la seguridad jurídica: los ciudadanos solo podrán guiar su comportamiento conforme a las leyes vigentes y por lo tanto cognoscibles en el momento de actuar. Esta garantía está recogida tanto en la Constitución española, en su art. 25 establece que «Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta… según la legislación vigente en aquel momento» como en el Código penal español, en sus arts. 1 y 2.1.

A.2. Casos problemáticos

La irretroactividad de las leyes penales desfavorables plantea problemas en algunos supuestos:

  1. Así, es preciso dilucidar si esta regla se aplica también a la legislación extrapenal que completa a las leyes penales en blanco.
 Ej. 3.1: Por ejemplo, si cambian los listados de las especies protegidas en la leyes y reglamentos que regulan la materia y que vienen a completar la conducta descrita en el art. 334 CP, y ahora se considera protegida una especie que cuando se le dio caza no lo era ¿se puede utilizar la nueva regulación para dotar de contenido el 334 y castigar a aquel cazador o se aplica también aquí la regla de la irretroactividad de le ley penal desfavorable?

La respuesta es que la regulación extrapenal cuando sirve para completar una ley penal queda incorporada a la propia ley penal por lo que le son aplicables las reglas de irretroactividad de la ley penal desfavorable y retroactividad de la ley penal favorable.

En el ejemplo anterior, si cuando el cazador mata al animal el mismo no se consideraba especie protegida no se le podrá juzgar por el art. 334 CP aunque después cambie la calificación del mismo.

 Ej. 3.2: Y al contrario, si por ejemplo Juan realiza la conducta recogida como delito en el art. 318 bis del CP ayudando a una persona que no es nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español, pero esta situación cambia antes del juicio, porque el Estado en cuestión se integra en la Unión Europea pasando por tanto sus ciudadanos a beneficiarse del derecho de libre circulación de personas, Juan se verá favorecido por la aplicación retroactiva de esta normativa extra penal.
  1. La doctrina también discutió si debía regir la regla general de la irretroactividad para las medidas de seguridad y los estados peligrosos, ya que algunos autores argumentaban que no debiendo tener aquellas efectos aflictivos sino curativos, no se las puede considerar perjudiciales, sino beneficiosas para el delincuente, por lo que se debía aplicar siempre la vigente en el momento del juicio, aunque no lo estuviera cuando el sujeto cometió el delito que reveló su peligrosidad. El Código penal español se ha decidido en cambio claramente en su art. 2 por aplicar a las medidas de seguridad y a los estados peligrosos las mismas reglas de irretroactividad de la ley penal desfavorable y retroactividad de la ley penal favorable que a las penas, pues no cabe duda de que aunque tengan un fin curativo suponen una limitación de derechos y libertades del sujeto al que se imponen.
  2. Muy discutido es también si las normas que regulan los plazos de prescripción son o no aplicables a hechos cometidos cuando tal norma no estaba vigente. El problema se plantea cuando tras la comisión de un delito que tenía señalado determinado plazo de prescripción y antes de que esta se haya alcanzado, cambia la ley y ese plazo se alarga.
 Ej. 3.3: Carlos comete el día 1 de marzo de 2015 la conducta de amenazar de manera leve a Emilio, infracción que en aquel momento tenía señalado un plazo de prescripción de seis meses. El día 1 de julio de 2015, cuando la infracción de Carlos todavía no ha prescrito, entra en vigor una reforma del Código penal que señala para aquella conducta punible un nuevo plazo de prescripción de un año. El 15 de septiembre se inicia el procedimiento contra Carlos. Si se aplicara la ley vigente en ese momento el delito no se consideraría prescrito, pues no habría transcurrido un año desde la comisión de la infracción, pero si se aplicara la ley que estaba en vigor en el momento de la comisión la infracción habría prescrito el 31 de agosto.

La solución a esta cuestión depende de la naturaleza penal o procesal que se otorgue a la norma, y al respecto hay dos opiniones. La doctrina mayoritaria en Alemania y algunos relevantes autores españoles defienden que las normas sobre plazos de prescripción son normas procesales, su objeto es el proceso, no el delito, por lo que una aplicación en un proceso actual de la norma sobre prescripción vigente hoy no es una aplicación retroactiva. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado por buena esta interpretación. En cambio la doctrina mayoritaria en España, nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 20/02/2007 y de 10/06/2013) y nuestro Tribunal Constitucional (STC 13/03/2006) estiman que la prescripción tiene naturaleza penal y, por lo tanto, la aplicación de un plazo de prescripción más largo vigente en el momento del juicio a un hecho cometido bajo la vigencia de una norma anterior que establecía otro plazo más corto sería una aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable que está prohibida. Desde luego con ninguna de las dos interpretaciones se podría aplicar el nuevo plazo de prescripción si la prescripción ya se había alcanzado durante la vigencia de la ley anterior, antes de que entrara en vigor la nueva ley, pues en tal caso no estaríamos ante un mero problema de aplicación de la ley penal en el tiempo, sino que se estaría «resucitando» una responsabilidad penal legalmente ya extinguida, lo que no es posible en ningún caso.

  1. Otro tema discutido es el de la retroactividad de las normas que regulan el régimen de ejecución de las penas. En principio una ley que endureciera el régimen de cumplimiento de una pena debería considerarse irretroactiva. No solo porque como ley restrictiva de derechos es siempre irretroactiva conforme al art. 9 CE, sino porque además se puede argumentar que la forma de cumplimiento de la pena forma parte de la propia definición y contenido de dicha pena y porque además podría defenderse que queda implícita esta prohibición en la garantía de ejecución que proclama el art. 3.2 CP.

La doctrina ha defendido la irretroactividad de las leyes sobre la ejecución de las penas perjudiciales para el reo, y esta parece también la opinión de nuestro Tribunal Supremo. A pesar de ello tenemos en la legislación española algún ejemplo de aplicación retroactiva de reglas perjudiciales sobre el cumplimiento de la pena:

 Ej. 3.4: La LO 7/2003 de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, endureció las condiciones y requisitos para acceder al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, y declaraba en su Disposición Transitoria que algunas de las nuevas disposiciones serían aplicables «a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena», es decir, la propia ley establecía su aplicación retroactiva. El Tribunal Supremo en su sentencia 748/2006, de 12 de junio, prohibió extender esta aplicación retroactiva a otros supuestos que la misma ley modificaba y que no se mencionaban en la DT [Disposición Transitoria], aplicando por tanto a las normas sobre ejecución penitenciaria el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, mientras que dejaba al Tribunal Constitucional la labor de decidir sobre la constitucionalidad o no de la citada DT.

El principio de legalidad penal europeo no comprende, en cambio, con carácter general, las normas sobre ejecución de las penas, según la interpretación que del Convenio europeo de derechos humanos viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El TEDH distingue entre la definición de la pena y su forma de ejecución, excluyendo este último ámbito de la protección del principio de legalidad (Hogben c. Reino Unido, STEDH 03/03/1986). Sin embargo reconoce que esta distinción no es siempre clara y sí quedan sometidas al principio de legalidad las cuestiones relativas a la ejecución cuando afectan claramente al alcance de la pena (STEDH de 12/02/2008, Kafkaris c. Chipre, Río Prada c. España, STEDH, 3ª, 10/07/2012).

  1. Especialmente problemática resulta la aplicación de la ley penal en el tiempo en los casos de delitos compuestos o complejos y continuados y delitos permanentes. En relación con las dos primeras categorías mencionadas el problema surge cuando una de las conductas que conforman el delito se cometió estando vigente la ley antigua y la otra u otras conductas que lo componen se producen cuando ha entrado en vigor la ley nueva. La doctrina y la jurisprudencia se plantean si de ser desfavorable la nueva ley la aplicación de la misma a todo el conjunto, y por tanto también a la parte del delito cometida cuando estaba en vigor una ley más favorable, constituiría una aplicación retroactiva prohibida. Al respecto el Tribunal Supremo (y en el mismo sentido el TEDH) ha establecido que solo si bastan por sí mismos los hechos cometidos tras la entrada en vigor de la nueva ley menos favorable para formar el delito continuado o el delito complejo es posible aplicarla, y en cambio sería obligatorio aplicar la ley anterior más favorable si los hechos cometidos bajo su vigencia son imprescindibles para formar el delito continuado o el delito complejo (STS 21/10/2001).
 Ej. 3.5: Un sujeto aprovechando siempre idéntica ocasión va sustrayendo, cada vez que se encuentra solo en el establecimiento en el que trabaja, objetos del almacén, de manera que a lo largo de varios meses ha hurtado numerosos bienes en doce ocasiones diferentes por un valor en su conjunto de 600 euros. Al sujeto se le podría condenar por un delito continuado de hurto. Ahora imaginemos que la ley cambia durante el curso de esta actividad para aumentar la pena establecida para el delito continuado. Pues bien, según el Tribunal Supremo si los hechos cometidos vigente la nueva ley bastan para afirmar un delito continuado se podrá aplicar esa nueva ley, pero, si por ejemplo solo un hecho sucedió vigente la nueva ley y los otros once ocurrieron vigente la anterior, no se puede aplicar al conjunto el nuevo delito continuado, pues un solo hecho no sirve para conformarlo. Por el contrario, cuando los hechos cometidos bajo la ley posterior más severa sirven ellos mismos por si solos para fundamentar el delito continuado —pongamos por ejemplo que nuestro sujeto hurtó nueve veces bajo la ley más benévola y tres estando ya vigente la posterior más severa— el Tribunal Supremo no admite sumarles hechos anteriores para atraer el conjunto a la vigencia de la ley anterior más beneficiosa, y castiga así por los hechos realizados bajo la ley posterior despreciando (o considerando absorbidos) los anteriores a la hora de formar el delito continuado (STS 21/02/2000). En nuestro supuesto castigaría por tanto por el delito continuado regulado por la ley posterior más severa sumando para ello solo los tres últimos hechos.

En el caso de los delitos permanentes, nos podemos encontrar que la conducta delictiva se realizó y el delito se consumó vigente una ley anterior, y que tras la consumación el autor no ha realizado ningún acto más, pero ha pervivido la situación antijurídica creada, que es lo que caracteriza a este tipo de delitos, una vez vigente la nueva ley. En estos casos, parecería que el criterio establecido en el art. 7 CP, según el cual, como vimos, el momento de comisión del delito a efectos de aplicación de la ley penal es el de la acción, impediría aplicar al hecho la nueva ley, salvo que fuese más favorable. Sin embargo no es esta la solución que sigue nuestro Tribunal Supremo que entiende que el mantenimiento de la situación antijurídica, por no haberla eliminado el sujeto, durante la vigencia de la nueva ley hace posible la aplicación de esta aun cuando fuera desfavorable para el reo. Es decir, el Tribunal Supremo actúa como si el delito permanente se siguiera cometiendo una vez consumado y no solo, como dice el art. 7, en el momento de la acción.

 Ej. 3.6: El Tribunal Supremo castigó a un sujeto que había almacenado material explosivo en una época en que tal conducta para ser delictiva debía cometerse con la intención de que dicho material fuera empleado con fines delictivos, lo que no se daba en su caso. Para ello le aplicó el nuevo Código penal que eliminaba ese requisito, y por tanto castigaba como delito el almacenamiento de material explosivo con cualquier finalidad, argumentando que se trataba de un delito permanente y al no haber eliminado esa situación antijurídica del almacenamiento ilegal una vez cambió la ley, podía considerarse que el delito seguía cometiéndose bajo la vigencia de la nueva ley (STS 26/12/2008).

Quizás sería conveniente que el legislador incorporara expresamente al Código penal una regla especial para el delito permanente también en relación al problema de la aplicación de la ley penal en el tiempo y no solo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción.

  1. Lo que sí está claro es que las reglas que regulan la responsabilidad civil derivada del delito no están sometidas a la regla de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, pues aunque se encuentren contenidas en el Código penal no son Derecho penal sino Derecho civil, por lo que rige para ellas lo que con carácter general dispone el Código civil.
  2. Tampoco está comprendida en el principio de legalidad penal español (al contrario que en el europeo según la interpretación del TEDH) la jurisprudencia, al no ser esta, como ya vimos, fuente de Derecho en el sistema de fuentes español (al contrario de lo que ocurre en otros países europeos). A efectos de la posible retroactividad ello significa que un acusado no puede exigir que se le aplique una interpretación jurisprudencial más beneficiosa cuando la jurisprudencia ha cambiado después de cometer él su delito, alegando que la aplicación de la nueva es retroactividad prohibida. Así lo entiende también nuestro Tribunal Supremo que afirma que la prohibición de retroactividad se refiere a la ley penal desfavorable y no a la jurisprudencia.

Sin embargo, al chocar esta interpretación con la del TEDH, lo que acarrea condenas a España, quizás convendría considerar prohibida la aplicación retroactiva de una jurisprudencia contraria al reo, cuando esa nueva jurisprudencia resultaba imprevisible en el momento de comisión de los hechos y afecta al alcance de la pena o a la definición del comportamiento prohibido uordenado.

B. El principio de retroactividad de la Ley penal más favorable

Como ya hemos anunciado, la regla general de la irretroactividad de la ley penal tiene una excepción: una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor cuando esa ley es más favorable para el sujeto al que se aplica que la que le correspondería por estar vigente en el momento de comisión del delito. La Constitución española solo prohíbe la retroactividad de la ley penal desfavorable y el Código penal prevé expresamente en su art. 2 la retroactividad de la ley penal favorable.

B.1. Fundamento

El motivo para la excepción que supone la retroactividad de la ley penal favorable puede verse en razones de justicia y de coherencia del ordenamiento jurídico. Así, se argumenta que si las valoraciones jurídicas han cambiado no tiene sentido seguir aplicando la ley antigua desfavorable que responde a unas valoraciones superadas. También se puede argumentar la falta de necesidad, utilidad o interés en seguir aplicando aquella ley ya derogada. Pero sobre todo lo que fundamenta la posibilidad de tal excepción es que el motivo que impide la aplicación retroactiva de la ley desfavorable, la seguridad jurídica, no concurre ya cuando la ley aplicada retroactivamente es favorable al sujeto.

B.2. Ámbito de aplicación

Nuestro Código penal establece la retroactividad de las leyes penales favorables de una manera muy generosa, pues frente a lo que suele ser usual en otros países, tal aplicación retroactiva no solo es posible cuando la ley cambia después de cometerse el hecho y antes de que se dicte sentencia, sino incluso aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En tales casos, por tanto, debe revisarse la condena.

El mismo efecto tiene, como ya vimos, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto penal que tuviera como efecto una exclusión de responsabilidad o una disminución de la misma o una reducción por otros motivos de la pena: debe revisarse la condena.

Pero además, si una sentencia ya se ha cumplido, la nueva ley tiene aún un cierto efecto retroactivo, pues en aquellos casos en que viene adespenalizar una conducta, los antecedentes por el delito ahora despenalizado no se tendrán en cuenta para la apreciación de la agravante de reincidencia.

B.3. Problemas de determinación de la ley más favorable

Cuando la nueva ley despenaliza una conducta, incluye eximentes o atenuantes aplicables al caso o disminuye las penas es fácil afirmar que estamos ante una ley penal favorable para el reo. Pero en otras ocasiones la cuestión puede no ser tan sencilla. En primer lugar hay que tener presente que para comparar las leyes hay que fijarse en la pena concreta que resultaría de aplicar uno y otro texto legal completo, no pudiendo tomarse los preceptos del Código penal derogado y los del nuevo que más nos convengan, pues ello supondría la creación de una tercera ley, que no es la que ha promulgado el legislador.

 Ej. 3.7: Por ejemplo, el nuevo Código penal de 1995 rebajó por lo general todas las penas respecto del código anterior, simplemente por el hecho de que a la vez eliminaba el beneficio penitenciario de redención de penas por el trabajo. Por lo tanto un juez no podría imponer la nueva pena más baja del nuevo Código penal y a la vez aplicarle al sujeto el beneficio penitenciario previsto en el código anterior y ahora eliminado. Así lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Segunda del CP de 1995. A pesar de ello el Tribunal Supremo ha permitido que reclusos que empezaron a cumplir condena según el Código penal anterior y decidieron acogerse al nuevo por ser la pena menor, se hayan descontado de la nueva pena también la parte redimida por el trabajo realizado hasta el cambio, lo que no deja de ser una combinación de ambos códigos penales, y por tanto una aplicación incorrecta del principio de retroactividad de la ley penal favorable.

Pero aun con todo, puede haber casos en que no quede claro cuál es la ley más favorable, por ejemplo cuando las penas previstas en uno y otro texto son de distinta naturaleza. En principio parece que una pena privativa de libertad es más severa que una pena privativa de derechos. Pero para un sujeto en particular puede resultar más gravoso que le inhabiliten profesionalmente que ser condenado a una pena privativa de libertad de escasa duración cuya ejecución además le puede ser suspendida. Por ello el Código penal establece que en caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo, aunque su opinión no es vinculante para el juez, que es quien decide en última instancia.

Un caso especialmente discutido es el del cambio de las cuantías que marcaban anteriormente la diferencia entre el delito y la falta y ahora entre delitos graves o menos graves y delitos leves, por ejemplo en los delitos contra la propiedad, o que señalan la diferencia entre el delito y la infracción administrativa, como sucede en el delito fiscal. Así, cuando se hurta un bien con un valor inferior a determinada cantidad se considera delito leve, castigado con una pena mucho menor, y a partir de esa cantidad pasa a ser delito menos grave. Pues bien, a veces ocurre que estas cantidades se han actualizado simplemente por la devaluación de la moneda, pero sin que esos cambios legislativos respondan a un cambio de valoración de la conducta por parte del legislador, sino a una mera actualización al valor del dinero.

Por ello, y al contrario de lo que históricamente han venido haciendo los tribunales, en estos casos no debería aplicarse retroactivamente la nueva ley, que bien despenaliza la conducta, al convertir en infracción administrativa lo que antes era infracción penal, o bien convierte lo que en su tiempo era delito en falta, o, con la legislación vigente, lo que es delito menos grave en delito leve, reduciendo la pena.

B.4. Supuestos especiales: Las leyes penales intermedias y las leyes temporales

Una ley intermedia es aquella que no estaba vigente en el momento de comisión de los hechos, lo estuvo después, pero dejó de estarlo antes de la celebración del juicio. En realidad dicha ley no guarda ningún punto de conexión con el delito y por tanto no debería aplicarse en ningún caso. Sin embargo, muchos autores y el Tribunal Supremo en algunas sentencias han considerado aplicable la ley intermedia si era más beneficiosa para el reo que las vigentes en el momento de comisión del hecho y de celebración del juicio, argumentando que si la justicia funcionase con mayor celeridad el sujeto se habría podido beneficiar de esa ley intermedia, al haber sido juzgado cuando estaba aún vigente (SSTS 08/02/2002, 04/11/2008, y 16/10/2009).

En cambio las leyes temporales son aquellas que tienen limitada su vigencia a una determinada situación o a la concurrencia de ciertas circunstancias, por ejemplo las leyes promulgadas en situaciones de excepción o de alarma. Estas leyes pueden crear delitos o elevar penas para hacer frente a los graves problemas que concurren en esas especiales situaciones, en las que por ejemplo puede ser más fácil y tener consecuencias más graves la comisión de ciertos delitos y una vez que las mismas cesan son derogadas. Si una vez derogada se pudiera aplicar al sujeto la nueva ley más favorable la ley temporal perdería toda su eficacia. Por ello el art. 2.2 CP establece que las leyes temporales se aplicarán siempre a los hechos cometidos bajo su vigencia, no pudiendo aplicarse a los mismos retroactivamente una ley posterior más favorable (salvo que expresamente se disponga lo contrario).