Body

Es muy difícil conseguir una realización plena del principio de legalidad material, en particular de la garantía de taxatividad, porque el legislador debe elaborar las figuras delictivas a través de un proceso de abstracción, encontrando fórmulas que engloben la rica casuística que la realidad puede presentar. Ello lleva a introducir en los preceptos penales con frecuencia términos amplios y elementos normativos o valorativos, es decir, términos que deberán ser concretados o dotados de contenido por el juez, y que suponen un peligro para la seguridad jurídica. Para conjugar las necesidades de abstracción con las de seguridad jurídica el legislador debe evitar los términos excesivamente vagos y acudir a aquellos elementos valorativos cuya concreción no dependa de una valoración puramente personal del juez, sino que tengan unos límites cognoscibles.

 Ej. 2.6: El art. 320.1 CP castiga, junto a otras conductas, a «la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes». La «injusticia» del informe es un elemento normativo del tipo (STS 27/09/2004). Para dotarlo de contenido, es decir, para saber cuándo el informe del funcionario es «injusto», el juez tiene que acudir a las normas que regulan los instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, etc. Será injusto el informe que no se atenga a dichas normas.

Un campo especialmente propicio para la inseguridad jurídica es el delos delitos imprudentes, ya que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento normativo del tipo «infracción del cuidado debido», pues el Código penal es incapaz de recoger cuál es ese cuidado debido para cada una de las posibles actividades humanas.

Sin embargo, esta inseguridad se paliaría notablemente si la ley suministrara los criterios generales que deben guiar al juez a la hora de averiguar el cuidado debido, y desaparece sin duda en aquellas actividades que se encuentran estrictamente reguladas, existiendo normas de cuidado establecidas de forma expresa por el legislador que señalan el límite entre el riesgo permitido y el no permitido.

Otro elemento normativo a concretar por el juez es, por ejemplo, la posición de garante, que es requisito típico en todos los delitos de comisión por omisión, proporcionando el Código penal (art. 11) solo unas pautas generales para su determinación: la existencia de una específica obligación legal o contractual de actuar o la creación de un riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

También resulta difícil conseguir la plena realización del principio de legalidad en la definición de los estados peligrosos y el establecimiento de las medidas de seguridad, en especial porque la aplicación de las mismas exige que se constate en el sujeto una peligrosidad, y este concepto exige un juicio sobre la probabilidad de que el sujeto vuelva a delinquir, lo que a su vez encierra siempre un cierto margen de error posible. Además, la ley tiene que otorgar al juez la posibilidad de elegir entre distintas medidas la más adecuada para tratar la peligrosidad del sujeto concreto en atención a su estado y circunstancias, lo que de nuevo genera una cierta inseguridad inevitable.

Hasta aquí hemos hablado de los problemas para el cumplimiento de un principio de legalidad material, pero también su vertiente formal plantea problemas de cumplimiento, que luego, además, pueden repercutir en el aspecto material. Uno de los principales lo representan las llamadas leyes penales en blanco. Nos referimos con este nombre a aquellos preceptos penales en los que no se define de manera completa la conducta prohibida bajo amenaza de pena, sino que, por el contrario, el precepto remite para identificar tal conducta a otra norma que puede estar en otro precepto del Código penal, en otra norma con rango de ley distinta al Código penal o, y aquí surgen los problemas, a normativa con rango inferior a la ley, como por ejemplo los reglamentos.

 Ej. 2.7: Cuando el art. 334 CP establece que será castigado «quien contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general: a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre…», queda claro que para conocer la conducta prohibida hay que completar el precepto con lo dispuesto en las leyes y reglamentos que establezcan cuáles son las especies protegidas.

En estos supuestos podría pensarse en una infracción de la garantía criminal del principio de legalidad en su aspecto formal, ya que finalmente la conducta prohibida viene definida en una norma con rango inferior a la ley. Sin embargo, en muchas ocasiones estas remisiones a otras normas son imprescindibles, bien por el carácter cambiante de la materia objeto de regulación, bien porque una regulación detallada en el Código penal sería excesivamente casuística y farragosa. El Tribunal Constitucional ha establecido, por ello, que para que una ley penal en blanco que remite a una fuente distinta de la ley sea considerada conforme al principio constitucional de legalidad tiene que cumplir los siguientes requisitos:

  • El reenvío a la normativa extra penal tiene que ser expreso.
  • La utilización de esta técnica tiene que estar justificada en razón del bien jurídico protegido.
  • Tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta en la ley penal, es decir, esta debe contener al menos el núcleo esencial de la prohibición, el verbo típico.
  • Y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas las exigencias de certeza.