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El sistema general de fuentes del Derecho español se regula en el art. 1 del Código civil, que enumera como tales: la ley, la costumbre, los principios generales del derecho y las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales cuando hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.

La jurisprudencia no se considera fuente del Derecho, su función es complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Y a pesar de que la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sea imprescindible para conocer el Derecho realmente vigente, de su importantísima función unificadora a través de la casación y de que muchas veces incluso ha creado nuevos conceptos jurídicos a través de esa función de complemento e interpretación, lo cierto es que todo ello no acaba por convertirla en fuente del Derecho, pues no hay una obligación jurídica de seguir una determinada interpretación o doctrina, que puede cambiar en cualquier momento.

En relación con las fuentes del Derecho penal en particular, las mismas se van a ver limitadas, como veremos, por el principio de legalidad y por la reserva de ley orgánica que impone el art. 81 CE en todo aquello que se refiera al desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas.

El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (lo que incluye las leyes orgánicas, las leyes ordinarias y los decretos legislativos) se pueden tipificar delitos y faltas o estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Además dicha ley deberá ser orgánica cuando se trate de delitos o faltas que por el bien jurídico protegido afecten a un derecho fundamental o libertad pública o prevea consecuencias jurídicas que por su naturaleza afecten a los mismos, como por ejemplo una pena privativa de libertad. Algunos autores afirman que la reserva de ley orgánica debe extenderse a toda infracción y toda consecuencia penal, pues en la aplicación del Derecho penal siempre se ve afectado el derecho fundamental al honor. Otros autores en cambio admiten, en la línea aquí defendida, que por ejemplo un delito contra la propiedad castigado con una pena de multa no exigiría reserva de ley orgánica, por no ser la propiedad (bien jurídico protegido por la figura y afectado por la sanción en este caso) un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha mantenido unaopinión oscilante al respecto. Lo dicho deja un escaso espacio a otras posibles fuentes en el ámbito penal, pero no las excluye absolutamente. Por lo general esto sucede a través de remisiones a esas otras fuentes que realiza la ley. Así los decretos leyes, que no son ley a efectos del principio de legalidad, o la costumbre, pueden ser fuente del Derecho penal en tanto no creen figuras delictivas o estados peligrosos ni establezcan o agraven penas.

Una costumbre podría ser la fuente de una causa de justificación penal. Por ejemplo, si a través de una costumbre se regulase el ejercicio legítimo de un derecho o de un oficio, la costumbre pasaría a integrar dicha causa de justificación convirtiéndose así en fuente del Derecho penal.

 Ej. 2.5: Supongamos que existe un derecho de paso, desde tiempo inmemorial, de un vecino por la finca de otro para acceder al mar, y que el paso cruza por las dependencias de una casa habitada, por ejemplo por una terraza comunicada con el interior de la vivienda. Aunque la conducta de entrar en la terraza del vecino sin su consentimiento pudiera integrar el tipo del allanamiento de morada, estaría justificada por el ejercicio legítimo de un derecho de paso de fuente consuetudinaria.

Los principios generales del derecho, dada su posición postergada en el sistema de fuentes (solo rigen en defecto de ley o costumbre) y la vigencia del principio de legalidad, tienen escasa eficacia como fuente directa en Derecho penal, pero juegan un papel fundamental en la interpretación del Derecho y no hay que olvidar su carácter informador de todo el ordenamiento jurídico.

Respecto del Derecho internacional, su posible papel como fuente del Derecho penal es controvertido. En primer lugar hay que recordar que los tratados internacionales solo tienen vigencia en España una vez publicados en el BOE. Pero aun después de su publicación el tratado no es ley en sentido formal, por lo que no podrá crear por sí mismo figuras delictivas o estados peligrosos o establecer o agravar penas o medidas de seguridad que sean directamente aplicables por los tribunales españoles. Además, lo cierto es que los tratados que establecen figuras delictivas no contienen por lo general la pena aplicable, por lo que tienen que ser incorporados a la legislación interna a través de una ley orgánica que introduzca la figura en nuestro ordenamiento y le asigne una pena. Otra cuestión es la de que en ocasiones una ley penal en blanco (concepto que explicaremos infra) puede remitir a un tratado internacional para completar la conducta prohibida.

La costumbre internacional también forma parte del ordenamiento español y en tal sentido podrá lugar el mismo papel como posible fuente de Derecho penal que dimos a la costumbre en general, no pudiendo por sí misma establecer delitos, ni penas, por la vigencia del principio de legalidad, tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo (STS 01/10/2007, ATS 09/07/2015), ni afectar de cualquier otra manera a derechos fundamentales, por la reserva de ley orgánica que impone el art. 81 CE.