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El art. 9.3 CE afirma que:

la Constitución garantiza el principio de legalidad

y el art. 25.1 CE:

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento.

A pesar de que el precepto habla de «legislación» y no de Ley, el Tribunal Constitucional puso fin a la polémica que la interpretación de dicho término había suscitado en la doctrina, al declarar que el principio de legalidad contenido en la Constitución exige la existencia de una ley en sentido formal, anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. A esta exigencia de ley en sentido formal se la denomina la garantía formal y, además de relacionarse con el principio de jerarquía normativa, responde al fundamento político del principio de legalidad: la libertad del ciudadano solo podrá verse afectada por leyes elaboradas por el Parlamento, que es quien tiene la exclusiva competencia en el establecimiento de los delitos y las penas, garantizando así su origen democrático.

El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes garantías o subprincipios:

  • Garantía criminal (nullum crimen sine previa lege): no puede considerarse delito una conducta que no haya sido declarada como tal en una ley antes de su realización. Se recoge en el art. 1.1 CP. También se extiende a los estados peligrosos (el presupuesto de la imposición de una medida de seguridad), que no pueden ser declarados si no están previstos en una ley previa, lo que se recoge en el art. 1.2 CP.
  • Garantía penal (nulla poena sine lege previa): no puede castigarse una infracción penal sino con una pena que haya sido establecida en la ley con carácter previo a su comisión. Está recogida en el art. 2.1 CP. También se extiende a las medidas de seguridad, que no pueden aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido establecidas en una ley previamente a la declaración de aquel, según dispone el citado artículo
  • Garantía jurisdiccional: recogida en el art. 3.1 CP: No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
  • Garantía ejecutiva: recogida en el art. 3.2 CP: Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan. Dicha ejecución se realizará además bajo control judicial.

Además de esa garantía formal el principio presenta otro aspecto material, dirigido a garantizar la seguridad jurídica y que incluye como subprincipios el de taxatividad (también llamado por el Tribunal Constitucional principio de tipicidad) que significa que las figuras delictivas y los estados peligrosos tiene que ser en su definición lo más precisos posible y las penas y medidas de seguridad no pueden ser descritas mediante marcos excesivamente amplios, la prohibición de la analogía (explicada infra) y la irretroactividad de la ley penal desfavorable (que estudiaremos en la próxima lección).

El respeto del principio de legalidad en sus aspectos formal y material presenta numerosos problemas que veremos a continuación.