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Existen en la doctrina numerosos intentos de distinción material, cualitativa, de ambas clases de ilícitos, como por ej. el que intenta calificar al delito como «natural per se» o «de Derecho natural», mientras que el ilícito administrativo sería «artificial», «creado solo por la voluntad del Estado», o el que reserva la protección de bienes jurídicos al Derecho penal, mientras que los ilícitos administrativos serían meros ilícitos formales, sin verdaderos objetos de protección, etc. Ninguna de estas teorías ha tenido éxito.

En nuestro país algunos autores han desarrollado otros criterios de distinción basados en la finalidad de la norma (criterio teleológico). Mientras el Derecho penal tutelaría el interés general (heterotutela), el Derecho administrativo sancionador se ocuparía de tutelar el interés particular de la Administración(autotutela). En la línea de estas posturas, por ejemplo, defiende SILVA SANCHEZ que el Derecho penal tiene como finalidad proteger bienes concretos a través de criterios de lesividad o peligrosidad y de imputación individual de un injusto propio; mientras que el Derecho administrativo sancionador trata de ordenar sectores de la actividad. De esta manera, mientras el Derecho penal se ocupa de la lesividad del comportamiento individual, lo relevante para el Derecho administrativo es la lesividad global derivada de la repetición y acumulación de determinadas conductas. Esta diferencia sustancial entre ambos órdenes jurídicos legitimaría, en su opinión, la sanción en el ámbito administrativo del peligro presunto o estadístico (supuestos en que la lesión o peligro del bien jurídico no proviene de la conducta individual, cuya lesividad o peligrosidad es ínfima, sino de la posibilidad de que dicha conducta sea repetida por una gran cantidad de personas, siendo esta repetición de conductas lo que realmente puede resultar lesivo).

En cambio nunca está justificada la imposición de una pena por una conducta que represente un peligro meramente estadístico, pues ello supone castigar a alguien por lo que haga o pueda hacer otro (una sanción ex iniuria tertii [responsabilidad penal por actos cometidos por otra persona]). También FEIJOO SANCHEZ parte, en contra de lo que aquí defenderemos, de que existe una diferencia cualitativa entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, ya que cada una de estas ramas del ordenamiento jurídico cumple sus fines preventivos de forma diversa.

En esta obra vamos a seguir la opinión ampliamente mayoritaria en nuestro país, tanto entre los penalistas como entre los administrativistas, de que entre el ilícito penal y el administrativo no hay diferencias cualitativas, sino únicamente cuantitativas, de gravedad. Como ya se dijo, el Derecho penal se ocupa solo de los atentados más graves contra los bienes jurídicos más importantes, debiendo quedar la regulación del resto de ilícitos a otros sectores del ordenamiento.

Este principio no se sigue siempre en España, donde a veces por favorecer la rapidez de la sanción (por la mayor flexibilidad de un sistema con menores garantías) se dota a la Administración de la potestad de imponer para determinadas conductas multas en ocasiones mucho más graves que las que se pueden alcanzar por la vía penal, lo que indicaría que quizás esas conductas deberían ser tratadas como delito y castigadas con penas privativas de libertad. La reforma del Código penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha eliminado el libro relativo a las faltas, en una decisión sorprendente que rompe de manera radical con nuestra tradición histórica y que además no soluciona el absoluto el problema denunciando. Muy al contrario, aproximadamente dos terceras partes de las conductas anteriormente constitutivas de falta se han convertido en delitos leves o en delitos menos graves, incrementando con carácter general la dureza de la reacción penal contra las mismas. Y ello sin haberse efectuado una selección de las conductas más graves dentro de cada una de las faltas, sino una mera transposición de las mismas.

El legislador ha perdido de nuevo la oportunidad de estudiar más detenidamente el modelo elegido para delimitar lo ilícito penal del resto de ilícitos de otros sectores del ordenamiento jurídico, dejándose llevar en cambio, por criterios economicistas en pro de un supuesto ahorro en los costes, y una pretendida racionalización de la Administración de Justicia, que en realidad no son tales.

 Ej. 2.1: Las faltas contra el patrimonio tenían asignada una pena de localización permanente de 4 a 12 días o multa de uno a dos meses (art. 623 CP) y tras la conversión en delitos leves se les asigna por lo general una pena de multa de uno a tres meses (arts. 234, 236, 247, 249 y 253 CP); similar agravación reciben las antiguas faltas de lesiones y de maltrato de obra (antiguo art. 617 CP, hoy 147.2 y 147.3 CP); la antigua falta de amenazas del art. 620 CP que se castigaba con una pena de multa de diez a veinte días pasa a sancionarse con una multa de uno a tres meses (art. 167.7 CP); la expedición de moneda falsa recibida de buena fe por valor inferior a 400 euros se castigaba antes (art. 629 CP) como falta con la pena de localización permanente de dos a 8 días o multa de 20 a 60 días, y ahora se castiga con multa de uno a tres meses (art. 386.3 CP). En otras ocasiones las antiguas faltas se han trasformado en infracciones administrativas, como sucede con ciertas alteraciones leves del orden público, las faltas de respeto a la autoridad, el deslucimiento de determinados bienes en la vía pública o dejar sueltos animales peligrosos, recogidas en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Las nuevas infracciones pueden también llegar a tener señalada una sanción mayor a la prevista cuando eran faltas. Por ejemplo, la falta de respeto a las autoridades o a sus agentes podía traducirse en una pena de multa mínima de veinte euros (en caso de que la multa durase diez días y su cuota diaria se fijara en dos euros) y una máxima de 28.000 euros, y ahora la multa mínima será en cambio de 100 euros y la máxima de 30.000. Y, por último, encontramos unos pocos supuestos en los que la conducta ya no se considera ni infracción penal, ni administrativa, sino mero ilícito civil, como es el caso de las antiguas faltas referidas a la infracción del régimen de custodia de los hijos (art. 622 CP).

Por otro lado, con excesiva frecuencia en los últimos tiempos hemos asistido a reformas del Código penal que convierten en delito lo que antes era una mera infracción administrativa. El legislador, quizás incapaz de dar una solución real a determinada problemática acude con frecuencia a la criminalización de conductas, en un uso simbólico del Derecho penal, opuesto a su carácter de ultima ratio y al principio de intervención mínima, lo que ha provocado que la doctrina hable incluso de «populismo punitivo».

 Ej. 2.2: Paradigma de esta expansión del Derecho penal en detrimento del Derecho administrativo son algunos delitos contra la seguridad vial, como por ejemplo el contenido en el art. 384 CP que castiga, entre otras conductas, conducir tras la pérdida del permiso o licencia por pérdida de todos los puntos, o conducir sin haber obtenido el permiso o licencia.

El legislador debe tener un especial cuidado al trazar el límite positivo entre uno y otro sector del ordenamiento atendiendo para ello exclusivamente al criterio de gravedad de las infracciones desde el punto de vista material, evitando dejarse llevar por otros criterios de carácter práctico que conllevan disfunciones en el sistema y alteran de forma incomprensible para el ciudadano la valoración que una determinada conducta merece, lo que puede producir o bien un sentimiento de injusticia o una modificación no deseada de la valoración ético-social de dicha conducta.

Además, como hemos afirmado que la diferencia entre ambas clases de ilícito no es material sino cuantitativa, de gravedad, se deberán aplicar al Derecho administrativo sancionador todos los principios fundamentales que rigen en Derecho penal. Algunos de ellos ya han sido consagrados constitucional, legal o jurisprudencialmente, como los principios de legalidad y de irretroactividad de las infracciones y sanciones administrativas, el principio de proporcionalidad (que la gravedad de la sanción guarde relación con la del ilícito cometido) y el principio ne bis in idem en Derecho administrativo y entre las sanciones penales y las administrativas y las disciplinarias. El principio ne bis in idem significa que no puede castigarse a alguien dos veces por lo mismo y se aplica no solo al ámbito penal en el que nace, sino a todo orden jurídico sancionador. Este principio tiene una vertiente procesal (derecho a no ser juzgado dos veces por lo mismo oprohibición de doble proceso) y una vertiente material (derecho a no ser sancionado dos veces por lo mismo), lo que incluye el no recibir una sanción por vía penal y otra por vía administrativa por el mismo hecho.

El principio ne bis in idem ha sido reconocido como un derecho fundamental y a pesar de su no mención expresa en la Carta Magna (al menos con carácter general), nuestro Tribunal Constitucional afirma desde antiguo que goza de reconocimiento constitucional.

Ello tanto en su vertiente material (en el marco del art. 25 CE —STC 2/1981—), como en la procesal (en el marco del art. 24 CE, STC 159/1987). El Tribunal Constitucional vincula el derecho a no ser sometido a un doble proceso con la tutela judicial efectiva, la cosa juzgada material, el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en su propios términos, el respeto de las resoluciones y la intangibilidad de las situaciones que las mismas crean, pero también con el derecho de defensa del ciudadano frente al Estado, el derecho a la seguridad jurídica, el principio de proporcionalidad y el principio de legalidad.

Para la aplicación del principio ne bis in idem el Tribunal Constitucional ha establecido unos requisitos. Solo existe bis in idem prohibido cuando se castiga el mismo hecho, referido al mismo sujeto y el castigo tiene idéntico fundamento (exigencia de triple identidad). No concurre la identidad de fundamento, según nuestro Tribunal Constitucional, cuando cada una de las sanciones obedece a una perspectiva de defensa social distinta, a la protección de un interés jurídico distinto o de distinto bien jurídico.

 Ej. 2.3: Se ha admitido por nuestro TC la compatibilidad de la imposición de la pena de privación del carné de conducir como consecuencia de la comisión de un delito imprudente cometido con vehículo de motor con la intervención de dicho carné prevista como medida en el antiguo código de la circulación, pues mientras la primera era una pena consecuencia de un hecho ilícito, la segunda respondía a la consideración de que el sujeto carecía de los conocimientos o aptitudes para conducir, por lo que en definitiva ambas sanciones respondían a distinto fundamento (ATC 648/1988).

También suelen negar nuestros tribunales la identidad de fundamento cuando el castigo por vía administrativa o por vía disciplinaria se fundamenta en la relación especial de sujeción del individuo con la administración o la relación de supremacía especial de la administración —relación de funcionario, servicio público, concesionario, recluso, etc…—.

 Ej. 2.4: El Tribunal Supremo suele aceptar la compatibilidad de la sanción penal con la sanción administrativa o disciplinaria, por los mismos hechos, aplicada a miembros de la Guardia Civil o de las Fuerzas Armadas, con el argumento de que el interés protegido por una y otra sanción es diferente. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional admitió la compatibilidad de la pena impuesta a un legionario por tráfico de estupefacientes con la sanción administrativa de expulsión de la Legión y denegación de pensión de jubilación, retiro o haberes pasivos por mala conducta. En opinión del tribunal «con independencia de las consecuencias sancionadoras que se deriven de la comisión de hechos o la omisión de deberes concretos, tipificados como infracciones, el ordenamiento puede anudar legítimamente en ciertos supuestos determinadas consecuencias gravosas al incumplimiento de deberes jurídicos explícitos de trascendencia pública, genéricamente descritos como deber de observancia de buena conducta, cuando así lo exija razonablemente el interés público que con ello pretende protegerse. Así ocurre sobre todo en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción, cuando aquellas exigencias se vinculen directamente a garantizar la específica disciplina, cohesión interna o respetabilidad pública de las instituciones en que se desenvuelven dichas relaciones» (STC 114/1987, de 6 de julio de 1987).

Falta sin embargo el reconocimiento en Derecho administrativo sancionador de otros principios esenciales, como el de culpabilidad (no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad).