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Como ya dijimos, uno de los subprincipios o garantías incluidos en el principio de legalidad en su vertiente material es la prohibición de la analogía. Tratar este tema nos exige definir la analogía y distinguirla de la interpretación extensiva. Lo primero que debemos señalar, sin embargo, es que no existe un acuerdo doctrinal sobre qué deba entenderse por interpretación extensiva y sus diferencias con la analogía, y que algunos autores identifican ambos conceptos y los consideran por tanto prohibidos siempre que perjudiquen al reo. Aquí vamos a definir la interpretación extensiva, en cambio, como aquella por la cual una norma se aplica a un hecho que, aunque no está claramente comprendido en su tenor literal, sí lo está en su espíritu o voluntad. Es decir, el legislador no ha conseguido en estos casos utilizar el término que comprenda perfectamente el supuesto, pero está claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y además la subsunción [inclusión de un concepto en la comprensión de otro] es posible dentro de alguna de las acepciones que permite la literalidad del precepto.

 Ej. 2.8: Hoy en día el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 238 CP) se define en el Código penal como: «Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: … Uso de llaves falsas…». Y el art. 239 CP aclara: «Se considerarán llaves falsas… Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal… A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar». Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas magnéticas y los mandos a distancia no estaba expresamente prevista en la ley. En aquel tiempo en el que el precepto penal solo hacía referencia a las llaves perdidas o hurtadas, la aplicación del precepto que hicieron los tribunales a quien conseguía acceder a las cosas ajenas utilizando una tarjeta magnética o un mando a distancia que había hurtado al propietario podía entenderse una aplicación de la ley mediante una interpretación extensiva de la misma, pues el término llave en un sentido literal estricto se refiere a un instrumento, comúnmente metálico, que, introducido en una cerradura, permite activar el mecanismo que la abre y la cierra, pero sin duda en una acepción más amplia, que era la querida por la ley, podía incluir cualquier instrumento diseñado para abrir una puerta, aunque no se tenga que introducir necesariamente en una cerradura.

La interpretación extensiva así entendida no es contraria al principio de legalidad, y debe ser admitida, pues la interpretación debe buscar el sentido y voluntad de la ley cuando esta se ha expresado de manera imperfecta en su tenor literal, siempre, claro está, que no se sobrepase el límite de los posibles significados del mismo. Sin embargo, los tribunales, que como hemos señalado han hecho uso a veces de este tipo de interpretación, en otras se han manifestado solemnemente en contra de una interpretación extensiva en contra del reo.

Por el contrario, la analogía consistiría en aplicar una norma a un supuesto que no está recogido ni en la ley, ni en el espíritu de la misma, pero que es semejante a los sí comprendidos en ella.

 Ej. 2.9: El delito de genocidio (art. 607 CP) castiga a quienes realizan determinados actos, «con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes». Un juez decide aplicar el delito de genocidio a quien realiza tales actos con la intención de destruir a un grupo político, que no está recogido entre los grupos que enumera el precepto, ni tampoco estaba comprendido en la voluntad del legislador, que intencionadamente los dejó fuera, porque, en opinión del juez, las mismas razones que llevan a considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo de los sí mencionados servirían para considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo político. En tal caso el juez estaría haciendo una aplicación analógica del precepto en contra del reo.

La analogía desfavorable, in malam partem, contraria al reo, está prohibida por contravenir el principio de legalidad. Por ello no es lícita la aplicación de figuras delictivas, estados peligrosos, penas o medidas de seguridad por analogía.

Aunque en nuestro país en ocasiones los tribunales han incurrido en analogía prohibida.

 Ej. 2.10: En ocasiones han aplicado medidas de seguridad que están previstas en la ley solo para los sujetos a quienes se les ha apreciado una eximente completa o incompleta del art. 20 CP a sujetos a los que solo se les aplicó una atenuante del art. 21 CP, lo que no está previsto en la ley.

En cambio la analogía in bonam partem o favorable al reo no seria contraria al principio de legalidad. A pesar de ello, nuestro Código penal no admite cualquier tipo de analogía favorable al reo en opinión de muchos autores (aunque este es de nuevo un tema discutido).

Nuestro Código prevé y admite expresamente las atenuantes por analogía en el art. 21.7. Por el contrario, según una gran parte de la doctrina, el art. 4 CP prohíbe la aplicación de eximentes por analogía cuando dispone que «las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» y que «el Juez o Tribunal acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo». Así, si un juez estimara que concurren en el caso circunstancias que son similares a las previstas en las eximentes que el Código recoge expresamente y que, por lo tanto, las mismas razones que llevaron al legislador a considerar para aquellos supuestos una eximente le asistirían en el caso que analiza para aplicar una eximente por analogía, no podría, sin embargo, aplicar dicha figura, sino que tendría que limitarse a pedir el indulto y la modificación de la ley.

Esta regulación resulta problemática, pues como hemos dicho, en primer lugar una aplicación de eximentes por analogía no infringiría el principio de legalidad por ser favorable al reo, pero además, en ocasiones el Código penal presenta evidentes lagunas que harían necesaria la apreciación de eximentes por analogía.

 Ej. 2.11: La eximente de desistimiento, regulada para la tentativa (art. 16 CP), no está prevista para los actos preparatorios, donde tendría sin embargo mucho sentido su aplicación, pero si seguimos la interpretación expuesta no sería posible apreciarla por analogía.