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En la lección anterior se dio una definición del Derecho penal. Sin embargo este tema pretendemos ofrecer los criterios que deben guiar al legislador y al intérprete a la hora de decidir qué ilícitos deben ser considerados delito y tratados por el Derecho penal y cuáles en cambio deben ser asumidos por otras ramas del ordenamiento. Para ello la doctrina ha intentado, desde la Ilustración, ofrecer criterios materiales de distinción, que por lo general han dado escasos frutos.

Esta necesidad de distinguir lo ilícito penal de otras clases de ilícito se hace especialmente patente cuando se trata de dar al legislador pautas para decidir la utilización del Derecho penal u optar en cambio por el Derecho administrativo. Y ello porque de no existir esa distinción se podría bien correr el peligro de acudir en exceso al Derecho penal, criminalizando conductas de escasa gravedad, lo que resultaría injusto por desproporcionado y llevaría además a un colapso de los tribunales penales, o bien, al contrario, caer en la tentación de atribuir a la Administración un excesivo poder sancionatorio, cuando se dejan al Derecho administrativo conductas que merecerían un tratamiento penal.