Body

Analizados el concepto de Derecho penal y su objeto de protección es preciso describir cómo se estructura en la práctica la función de control social del mismo, esto es, hasta dónde se extiende y con qué instrumentos cuenta.

A. Los límites de la protección penal: el carácter de última ratio del Derecho Penal

En este apartado vamos a estudiar una cuestión íntimamente relacionada con la ya tratada de la legitimación del recurso al ius puniendi. Como hemos señalado, el Derecho penal en su función de protección de los bienes jurídicos se constituye en un subsistema de control social. Dicho control sufre una primera acotación: la protección de los bienes jurídicos viene limitada por su propia función en la vida social. Es decir, el Derecho penal no protege los bienes jurídicos de un modo absoluto sino solo en cuanto posibilitan la vida en sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su función social: no debe irmás allá. Una sobreprotección puede llevar a obstaculizar o impedir el papel de los mismos. Es por ello que hablamos de riesgo permitido.

 Ej. 1.5: Aun en el caso de bienes jurídicos como la vida humana independiente o la integridad corporal la protección no es absoluta. El Derecho penal permite conductas que incluso si se observan todas las medidas de cuidado posibles suponen la puesta en un cierto peligro de los mismos, el riesgo permitido; pensemos en el caso del tráfico rodado, la navegación aérea o las fábricas de productos potencialmente nocivos o peligrosos.

Pero es conveniente hacer otra precisión: los principales instrumentos con los que cuenta el Derecho penal en caso de ser aplicados suponen importantes restricciones a derechos fundamentales y libertades públicas, lo que determina que sea preciso reservarlos exclusivamente para las formas más graves de puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos.

Estamos pues ante un sector del ordenamiento jurídico que se caracteriza por su carácter fragmentario, presidido por el principio de intervención mínima y ultima ratio: no se aplica frente a cualquier tipo de agresión, sino solo frente a las más graves, y solo se debe aplicar en los supuestos en los que sea absolutamente necesario por no ser suficiente la protección otorgada por otros sectores del ordenamiento jurídico.

Como hemos apuntado, estas últimas apreciaciones chocan frontalmente con la actual tendencia a la «penalización» de numerosas facetas de la vida en un fenómeno que se ha denominado «expansión del Derecho penal» o «huida al Derecho penal» y nos tienen que hacer reflexionar sobre la pertinencia de agotar otras vías antes de acudir a fórmulas penales.

En definitiva, en materia tan sensible como es la concreción del ámbito de lo delictivo, se debería dar un mayor protagonismo a valoraciones de carácter técnico en detrimento del actual peso —más bien sobrepeso— de consideraciones de carácter mediático y de rédito político. Estamos ante un modo de proceder rechazable y que frecuentemente sume en la perplejidad a los operadores jurídicos.

Frente a ello, es en este punto donde precisamente se sustancia la función del concepto de bien jurídico como elemento esencial en el análisis crítico de la necesidad e idoneidad de toda previsión penal.

Con otras palabras, es importante preguntarse en primer lugar qué queremos proteger para determinar después cuáles son los medios idóneos, penales o no. Esta nueva perspectiva nos dirige una vez más hacia la misma idea: es menester limitar el empleo de los instrumentos penales a lo estrictamente necesario.

B. La Ley penal: norma y sanción

Con los límites señalados, para cumplir con la función de protección de los bienes jurídicos el Legislador se vale de las leyes penales. En sentido técnico, una ley penal completa incluye en primer lugar y como presupuesto lógico una norma —que puede tener la naturaleza de un mandato o de una prohibición— y, además, una sanción que se aplicará en caso de que se incumpla aquella.

En definitiva, el Derecho penal protege los bienes jurídicos bien mediante mandatos de realizar conductas que suponen la evitación de su puesta en peligro o lesión —y que constituirán delitos de omisión—, o bien, en la mayor parte de los casos, mediante prohibiciones de llevar a cabo conductas dirigidas a la lesión de los mismos o que supongan su puesta en peligro —que se encuentran tras los delitos de acción—.

La respuesta al incumplimiento de mandatos y prohibiciones, esto es, a la comisión de un delito, viene generalmente constituida por la imposición de penas y/o, en algunos casos, de medidas de seguridad y reinserción social.

Esta estructura nos puede hacer pensar que el Derecho penal tiene una vocación tardía: al extender sus efectos cuando la norma ya ha sido incumplida y el bien jurídico puesto en peligro o lesionado, no supone más que la constatación del fracaso en su función protectora. No obstante, lejos de ello, la mera existencia de la norma y la certeza de que su incumplimiento trae consigo la imposición de la sanción, actúan como factores esenciales en el fomento del respeto a los bienes jurídicos pues los ciudadanos, sabedores de ello, se abstendrán de incumplidas. Es por ello que estamos ante normas de determinación y no de mera valoración —lo que no es obstáculo para que las normas estén lógicamente precedidas por una serie de juicios de valor sobre los bienes jurídicos y el desvalor tanto de su lesión como de las conductas que los atacan o ponen en peligro—.

C. El proceso penal

Como colofón a lo señalado, para hacer en última instancia efectivo el ius puniendi es preciso el concurso del proceso penal. Solo a través del mismo puede sustanciarse la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito; pero además, solo su existencia da sentido a la amenaza de la pena, otorgándole fuerza en el fenómeno del respeto a los bienes jurídicos. Incluso más allá de las previsiones del Derecho penal sustantivo, ciertas instituciones procesales, como la conformidad, tienen incidencia directa en el tipo de consecuencias jurídicas que va aimponer.

De todo ello deriva que Derecho penal y Derecho procesal penal no puedan entenderse de un modo aislado. Son partes de un todo con una relación de complementariedad. Ahora bien, las características y regulación del Derecho procesal penal son en nuestro sistema universitario materia de estudio de los procesalistas y serán objeto de un análisis independiente, al margen de este Curso.