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Analizado el modo en el que se sustancia la función del Derecho penal, nos queda caracterizar aquellas conductas que constituyen el núcleo de su atención, es decir, hemos de definir el concepto de delito. Para ello emplearemos dos perspectivas distintas: la material y la analítica. Se trata de conocer tanto el contenido como la estructura del delito.

A. Concepto material del delito

Hablar del concepto material del delito supone en primer lugar analizar cuál es el proceso de determinación del ámbito de lo delictivo, es decir, qué elementos influyen tanto en la valoración de los bienes jurídicos que han de ser tutelados por el Derecho penal, como en la de cuál ha de ser el alcance —ya sabemos que en ningún caso absoluto— de dicha protección. Con ello obtendremos las características que nos permitirán definir las conductas delictivas.

A.1. La determinación del ámbito de lo delictivo: las concepciones imperantes en una sociedad

Son de cuatro tipos las concepciones imperantes en una determinada sociedad que van a influir en la decisión de cuál sea el ámbito de lo delictivo: ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas. Dicha clasificación no presupone la existencia de compartimentos estancos sino que las distintas concepciones se entrelazan en su papel motor de la evolución del Derecho penal. En efecto, el hecho de que no sean estáticas, tengan carácter cambiante, hace que, lejos de permanecer inmutable, con el paso del tiempo también cambie el contenido de las conductas consideradas delictivas, de ahí que se hable de la «historicidad» del Derecho penal.

A.1.1. Las concepciones ético-sociales

El Derecho penal considera generalmente delictivas las conductas que suponen una grave vulneración de las concepciones ético-sociales de una época. Se trata de uno de los factores fundamentales en la transformación progresiva del ordenamiento jurídico-penal.

 Ej. 1.6: Conductas como la usura han sido perseguidas o no dependiendo del momento histórico: mientras que fue fuertemente castigada durante la Edad Media y la dictadura franquista por influencia de las ideas cristianas o a finales del XIX por la crisis del liberalismo, en tiempos del triunfo del pensamiento ilustrado, del liberalismo o en la actualidad de las ideas neoliberales, se ha visto despenalizada.
A.1.2. Las concepciones jurídicas

El contenido de lo delictivo viene también determinado por las concepciones jurídicas imperantes en una determinada época. La evolución histórica de estas ha determinado el alcance de la relación entre la Ética social y el Derecho. Durante un largo proceso se ha producido una «especialización» de los contenidos del Derecho penal que, abandonando concepciones que equiparaban Moral y Derecho, pecado y delito, ha acabado por sancionar exclusivamente las conductas contrarias a las normas fundamentales de la Ética social, dejando además de lado cualquier intento de imponer la moralidad en el ámbito subjetivo.

 Ej. 1.7: Ello es especialmente patente en la regulación de las conductas relacionadas con la moral sexual, que han sufrido una paulatina despenalización en la mayor parte de los sistemas penales modernos.
A.1.3. Las concepciones políticas

En tercer lugar, son decisivas en la determinación de las conductas constitutivas de delito las concepciones políticas de una sociedad. Por ello los cambios en el régimen político de un Estado suponen invariablemente reformas en profundidad de las normas jurídico- penales.

 Ej. 1.8: Así, suele ocurrir que en los regímenes autoritarios los delitos contra la seguridad del Estado, además de ser penados con mayor rigor, ocupan un lugar preeminente ya en la propia estructura de los textos legales —tal y como ocurría con el Código penal español de 1973 en relación con el Código penal vigente—.
A.1.4. Las concepciones económicas

Muy relacionadas con las de carácter político, las concepciones entorno a cuáles deban ser las políticas económicas en un determinado momento y sociedad han tenido gran influencia en el devenir del Derecho penal.

 Ej. 1.9: Pensemos, por ejemplo, en los delitos cometidos en el marco de los movimientos migratorios. Este tipo de infracciones, tras las cuales podemos situar como bien jurídico protegido el interés del Estado en el control de los flujos migratorios —véase, más arriba, el ejemplo 1.4—, fluctúan según las épocas. En el caso español se ha pasado de castigar la denominada emigración clandestina hasta finales del pasado siglo XX a reprimir con dureza los casos de inmigración clandestina hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015, que supone una notable disminución de las penas motivada por la bajada de la presión demográfica sobre el Estado español.

A.2. El concepto material del delito

Tras las anteriores conclusiones, podemos definir el delito desde un punto de vista material como una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y atenta gravemente contra las concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas fundamentales de una sociedad. A ello es preciso añadir desde una perspectiva formal que además dicha conducta se encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sanción penal.

Antes de acabar, aún es preciso hacer una reflexión en torno al carácter cambiante, a la historicidad del Derecho penal. Como hemos visto, el Derecho penal, lejos de ser una realidad estática está sometido a los cambios en las concepciones que imperan en una sociedad. No obstante, no significa que deba estar sometido a continuas fluctuaciones.

Teniendo en cuenta que afecta a las conductas más graves que ponen en peligro los bienes jurídicos fundamentales del individuo y la sociedad y que su aplicación supone la restricción de derechos y libertades fundamentales, no solo es lógico, sino que resulta conveniente que la regulación penal tenga una cierta permanencia y estabilidad. Esta afirmación choca desde luego con la práctica de recurrir a continuas reformas del Derecho penal para dar «respuesta» a manifestaciones concretas de la criminalidad, práctica que se ha extendido en los últimos años.

B. Concepto analítico del delito (remisión)

Junto al concepto material del delito es preciso desarrollar un concepto analítico del mismo, que nos permita conocer qué elementos han de concurrir pata determinar la responsabilidad penal de un sujeto por unos determinados hechos. La descripción de los mismos, esto es, de la estructura interna de los delitos, es objeto del análisis de la Teoría jurídica del delito, por lo que en este punto nos remitimos a la segunda parte de este Curso, lecciones 5 a 26.

Sin embargo, de cara a la comprensión de los próximos apartados, es conveniente que tengamos una noción aun mínima de cuáles son esos elementos y qué tipo de relación los une.

De modo sintético podemos decir que la estructura del delito está formada por un sustantivo al que acompañan cuatro calificativos: una conducta —que puede ser una acción o una omisión—; típica —en el sentido de que incluya los elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva—; antijurídica —o, lo que es lo mismo, ilícita, contraria al Derecho—; culpable —esto es, reprochable a su autor—; y, finalmente, punible —por no existir razones de conveniencia o político criminales que eximan de pena—. Conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad son por tanto los cinco elementos que con ese preciso orden lógico configuran el concepto analítico del delito.

La última afirmación es fundamental para comprender la estructura del delito; a estos cinco elementos les une una relación lógica de carácter secuencial: no se puede dar uno de ellos si no concurre el o los anteriores.

Dos ideas más. El denominado «injusto» del delito vendrá determinado por la concurrencia y valoración de tipicidad y antijuridicidad, su análisis nos permitirá concretar la gravedad material de la conducta y el resultado —lo que técnicamente se conoce como desvalor de la acción y desvalor del resultado—. Tras comprobar si dicho injusto es reprochable a su autor y en qué medida lo es, podrá ser calificado de «injusto culpable», concepto que, como veremos inmediatamente, resulta clave para establecer la responsabilidad penal y, consecuentemente, la naturaleza y gravedad de la consecuencia jurídica que en su caso se haya de imponer.

Así, por ejemplo, la prohibición de matar es una consecuencia de la protección a la vida; la prohibición de robar, una consecuencia de la protección a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el desvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado (destrucción de la vida, lesión de la propiedad). Lógicamente los mandatos «no matar», «no robar», etc., sólo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad, etc. Pero igualmente la protección a esos valores, por medio de la norma penal, sólo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos.