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2.1.Consideraciones generales: distinción entre juego y apuesta

Es el supuesto más antiguo de contrato aleatorio, donde el azar decide no tanto la equivalencia, sino algo más: quién será deudor y acreedor, y la atribución de los derechos y obligaciones de una y otra de las partes.

Tradicionalmente se distinguía conceptualmente entre juego y apuesta. Según el criterio romano, la actitud activa (juego) o pasiva (apuesta) de las partes en la producción del acontecimiento debía considerarse determinante para la calificación. Actualmente la distinción carece de trascendencia práctica, dada la identidad de efectos establecida en el art. 1799: "Lo dispuesto en el artículo anterior respecto del juego es aplicable a las apuestas. Se consideran prohibidas las apuestas que tienen analogía con los juegos prohibidos".

Es más, el CC no contempla el juego en sí mismo considerado, sino en cuanto instrumento de apuesta, de tal modo que las "deudas de juego" son deudas de apuestas. Por lo tanto, el juego es un mero hecho necesario, en cuanto productor del alea, para que surja el contrato de apuesta, que es lo que adquiere relevancia para el Derecho, de tal modo que es posible un contrato de apuesta sin la concurrencia del juego, recayendo el alea, por ejemplo, sobre la exactitud de una afirmación.

En cualquier caso, la apuesta no puede ser unilateral. Así, el contrato de apuesta además de aleatorio, es bilateral, oneroso, consensual, sinalagmático, y no sujeto a forma alguna.

2.2.Los juegos y apuestas prohibidos

En su redacción originaria, el CC distinguía dos clases de juego: los que dependían exclusivamente de la suerte o azar, que se encontraban prohibidos y los que dependían de la destreza o del cálculo, considerados lícitos.

No obstante, en 1977 se introdujo un fuerte control administrativo en materia de juegos de suerte y azar, culminando con la despenalización de dichos juegos, mediante LO de 25/6/1983 de reforma del CP.

Actualmente no se encuentran prohibidos todos los juegos de suerte o azar, pero existen ciertos juegos que se encuentran prohibidos por incumplir la normativa, como por ejemplo, el desarrollado en locales no autorizados.

En el caso de los no autorizados y los que, pese a ser permitidos, se practican sin embargo en lugar carente de la debida autorización administrativa, es aplicable el art. 1798 CC, con independencia de las sanciones administrativas y demás responsabilidades en que se pudiera incurrir. Dicho precepto establece las siguientes consecuencias jurídicas:

  1. Irrepetibilidad del pago o soluti retentio. Este efecto se ha justificado desde dos vertientes, la primera, entendiendo que se trata de una obligación natural, donde el pago voluntario obedece a un deber moral y la segunda explicación parte de la aplicación del aforismo in turpis causa melior est causa possidentis, donde se establece con carácter general la irrepetibilidad de las prestaciones cuando el contrato tiene causa torpe, no pudiendo las partes alegar la propia torpeza para recuperar lo pagado. No obstante, dicha irrepetibilidad tiene tres excepciones:
    1. Que hubiere mediado dolo en el pago.
    2. Minoría de edad de quien voluntariamente pagó.
    3. Quien estuviere inhabilitado para administrar sus bienes.
  2. Inexigibilidad del pago. El art. 1798 CC contempla la falta de acción. El reconocimiento o promesa de pago de una deuda de juego sería ineficaz, no admisible por contraria al orden público. Especial relevancia adquiere la figura de la simulación cuando la deuda de juego ilícito reviste otra forma contractual, en principio y aparentemente lícita, al efecto de evitar la inexigibilidad del pago de dicha deuda.

2.3.Los juegos y apuestas no prohibidos

El art. 1800 establece que "se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, no como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de análoga naturaleza". Este precepto ha de interpretarse de conformidad con la realidad social y el espíritu y finalidad de la norma. De esta forma deben entenderse lícitos los juegos que contribuyan a potenciar el ejercicio del cuerpo, no solamente en su aspecto físico motriz, sino también intelectual (ej. el ajedrez).

También son lícitos los juegos de suerte, envite o azar autorizados y que se practiquen en un lugar también autorizado para ello. Igualmente, se consideran lícitos los juegos y apuestas mixtas, es decir, aquellas en que influyen decisivamente tanto la destreza como la suerte. En cuanto a los efectos, el art. 1801 dispone que “pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos el que queda obligado civilmente”.

En otro orden de cosas, el mismo art. 1802 establece a continuación que "la autoridad judicial puede, sin embargo, no estimar la demanda cuando la cantidad que se cruzó en el juego o en la apuesta sea excesiva, o reducir la obligación en lo que exceda de los usos de un buen padre de familia" debiendo tener en cuenta tanto las circunstancias subjetivas (personales y familiares), como objetivas (cantidad adeudada, naturaleza del juego), así como si se trata de un jugador habitual.

2.4.La sentencia de la Sala 1ª del TS 878/2008

Dicha sentencia unifica el criterio jurisprudencial respecto a la licitud o ilicitud del juego en casinos cuando la propia empresa, incumpliendo la normativa vigente, presta dinero a los jugadores que agotan su activo líquido disponible, declarando la ilicitud del juego en tal caso, y por tanto, la imposibilidad para el Casino de reclamar la cantidad prestada.

2.5.La Ley 13/2011 de Regulación del Juego

No afecta a las normas del CC consideradas en este capítulo.

La ley contiene normas de organización administrativa y de autorización de los operadores del juego.

Los artículos iniciales, del 3 al 8, contienen principios que ratifican el planteamiento tradicional: "los operadores no podrán conceder préstamos ni cualquier otra modalidad de crédito financiero a los participantes que agoten su activo líquido disponible".