Body

A. CONSIDERACIONES GENERALES

Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, y como ya se apuntó, el sistema vigente solo prevé dos supuestos de sustitución de penas privativas de libertad en sentido estricto: el del art. 71.2 CP aplicable a las penas de prisión inferiores a tres meses y el del art. 89 CP que se aplica a los extranjeros condenados a penas de prisión en España, que es el que se analiza en esta lección pues el otro fue explicado anteriormente (ver supra lección 28).

Es preciso advertir, no obstante, que algunos sectores doctrinales consideran que la responsabilidad personal subsidiaria que surge por el impago de la pena de multa y cuya aplicación tiene como consecuencia que el penado cumpla una pena privativa de libertad o de trabajos en beneficio de la comunidad, en lugar de la multa inicialmente impuesta, constituye un supuesto especial de sustitución. Si bien, el fundamento de dicha responsabilidad personal subsidiaria, que fue objeto de análisis (ver supra lección 30), es diferente del resto de los sistemas de sustitución de las penas privativas de libertad, de ahí su ubicación.

Como también se apuntó, el fundamento y la regulación de los distintos regímenes de sustitución de las penas privativas de libertad son muy diferentes. A este respecto, la expulsión de los ciudadanos extranjeros no busca evitar las consecuencias nocivas que la privación de libertad ocasiona en el penado, sino que responde a otros objetivos cuya conexión con las aspiraciones legítimas de las penas en el vigente marco constitucional resulta, en el mejor de los casos, confusa, y más tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo.

Es difícil, por tanto, identificar aspectos comunes a los distintos regímenes de sustitución, más allá de que su aplicación implica, en general, que la pena impuesta en sentencia no se ejecuta, sino que se sustituye por otra pena o consecuencia, que es la que efectivamente se cumple. El cumplimiento de la pena o de la consecuencia sustitutiva supone la extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento de condena, en los términos que establece el art. 130.1.2 CP.

B. LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS DE PRISIÓN IMPUESTAS A CIUDADANOS EXTRANJEROS

B.1. Consideraciones generales

El art. 89 CP prevé un sistema de sustitución de las penas de prisión impuestas a los ciudadanos extranjeros en España por su expulsión del territorio nacional. Tal y como establece el art. 89.3 CP, el juez resolverá en sentencia sobre dicha sustitución, siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará al respecto con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes.

Este sistema de sustitución ha sido sustancialmente modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Ya desde la reforma de LO 11/2003, de 29 de septiembre, el mismo venía siendo objeto de duras críticas por parte de la doctrina y de la jurisprudencia. La LO 5/2010, de 22 de junio, atendió a estas objeciones de forma más bien insatisfactoria. Por su parte, la citada LO 1/2015 establece un sistema muy distinto al anterior a su entrada en vigor y no exento, ni mucho menos, de problemas.

Seguidamente se expondrán los aspectos fundamentales de este régimen de sustitución.

B.2. Naturaleza de la expulsión

B.2.1. Naturaleza sui generis de la expulsión

La expulsión solo se prevé explícitamente como medida de seguridad dentro del catálogo de medidas de seguridad que recoge el art. 96 CP.

Expresamente no aparece, por tanto, en el catálogo general de penas en el vigente Código penal (ver art. 33 CP). Que el orden jurídico solo se refiera formalmente a la expulsión como medida de seguridad no aclara la naturaleza de la misma. La expulsión puede operar como consecuencia sustitutiva de las penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros o de las medidas de seguridad que se hayan impuesto a los ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. Se puede decir que presenta una naturaleza sui generis dado que no cumple con los objetivos retributivos o preventivos a los que se orientan penas y medidas de seguridad, o al menos solo lo hace de manera tangencial y respecto de un concreto sector de la población.

Cuando se impone en sustitución de la pena, ha de negarse su naturaleza de medida de seguridad, tanto en el plano formal (ningún precepto establece expresamente que la expulsión en estos casos constituya una medida de seguridad), como material. Además de lo ya apuntado, la expulsión en estos casos no requiere que exista peligrosidad por parte del sujeto a quien se le impone, requisito que constituye el fundamento principal de las medidas de seguridad. En los demás supuestos que serán analizados en la lección siguiente, su naturaleza de medida de seguridad se queda en un plano puramente formal (pues así aparece prevista), ya que no incide para nada en la peligrosidad del sujeto a quien se impone.

B.2.2. Carácter obligatorio de la expulsión y sus excepciones

Si bien la suspensión de las penas privativas de libertad ya analizadas la puede acordar el juez o tribunal de manera potestativa —excepto la libertad condicional—, la sustitución de las penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros por su expulsión resulta, con carácter general, obligatoria si se cumplen los requisitos que la ley establece a tal efecto (ver primer párrafo del art. 89.1 y art. 89.2 CP). La obligatoriedad de la expulsión, que fue introducida por la LO 11/2003, persistió tras la reforma de 2010 y se mantiene en el régimen vigente tras la reforma de 2015. Todo ello a pesar de las objeciones que se han hecho al respecto tanto en sede doctrinal como jurisprudencial.

No obstante, la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, introduce importantes modificaciones en este sentido:

i) Con carácter general no procede a la expulsión «cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada» (art. 89.4 CP).

A este respecto, se aprecia una evolución desde el régimen de 2003 conforme al cual la renuncia a la expulsión y el consiguiente cumplimiento de la condena en España solo podía justificarse en virtud de la naturaleza del delito. Más adelante, la reforma de 2010 permitía no proceder a la expulsión «cuando se apreciaran razones que justificasen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España» (ver apartados 1 y 5 del art. 89 CP, redactados según la LO 5/2010, de 22 de junio). Con esta fórmula se concedía un mayor margen al juez para no acordar la expulsión, por mucho que no se especificaran esas «razones» que podían justificar tal decisión. Ya entonces la opinión mayoritaria entendía que dichos motivos no debían circunscribirse a la naturaleza y gravedad del delito, sino que podían referirse también a las circunstancias del ciudadano extranjero [arraigo, situación familiar, el hecho de que la vuelta al país de origen suponga un peligro para su vida, etc. —ver, en este sentido, Informe del CGPJ al Anteproyecto de LO 11/2003, así como STEDH de 15 de noviembre de 1999 (Caso Chahal c. Reino Unido), entre otras—]. La LO 1/2015 parece haber recogido en parte estos planteamientos. Con todo, la solución no deja de plantear problemas ya que será difícil determinar a priori cuándo la expulsión resulta o no desproporcionada, lo que genera un alto grado de inseguridad jurídica para el potencial destinatario de esta medida.

ii) Por otro lado, si el penado es ciudadano de la Unión Europea solo procederá la expulsión en dos supuestos (ver párrafo segundo del art. 89.4 CP):

  1. Cuando el penado represente una amenaza para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.
  2. Cuando el penado hubiera residido en España durante los diez años anteriores y se dieran cualquiera de las siguientes circunstancias:
    • Que hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.
    • Que hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

No obstante, en cualquiera de estos supuestos, cuando la pena o penas de prisión impuestas fueran superiores a 5 años, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena en España en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Este régimen especial para los ciudadanos de la Unión Europea se establece, según el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, en atención a los criterios recogidos en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B.2.3. Expulsión como consecuencia acumulativa a la pena de prisión

El sistema permite ejecutar parte o la totalidad de la pena en España, según los casos, si ello es necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. No obstante, ello no significa que se renuncie a la expulsión pues la misma resulta obligatoria una vez cumplida en España la parte de la pena que se determine o, en todo caso, cuando el penado acceda al tercer grado o a la libertad condicional.

Esta novedad de la reforma de 2015 permite que la expulsión, como consecuencia sustitutiva de la pena de prisión, resulte completamente desvirtuada y pase a convertirse en una suerte de pena acumulativa a la de prisión impuesta al ciudadano extranjero. Este se puede ver obligado no solo a cumplir parte de la pena de prisión a la que fue condenado sino también a abandonar el país en el que reside y no regresar a él durante un tiempo que puede oscilar entre los 5 y los 10 años. Estamos, por tanto, ante una clara vulneración del principio non bis in idem que se permite no porque sea necesario desde el punto de vista preventivo especial, sino sobre la base de consideraciones de prevención general: como son la necesidad de defensa del orden jurídico y la necesidad de restablecer la confianza en la vigencia de la norma. Estos factores no resultan muy adecuados como criterios decisorios de la intensidad de la respuesta penal pues son muy permeables a consideraciones político criminales de dudosa legitimidad (como por ejemplo, la alarma o el impacto social del delito que resultan tan fácilmente manipulables). La referencia a estos factores supone, además, una instrumentalización del penado extranjero que resulta ilegítima e irrespetuosa con su dignidad. Además, implica una quiebra del principio de igualdad con respecto a los ciudadanos nacionales que, habiendo cometido los mismos delitos, solo tendrían que cumplir con la pena de prisión y, en muchos casos ni siquiera eso, puesto que podrían beneficiarse de la suspensión con base en lo dispuesto en los arts. 80 y ss. CP. La quiebra del principio de igualdad resulta aún más evidente si tenemos en cuenta que la expulsión se prevé como consecuencia sustitutiva para cualquier extranjero, es decir, también para los que residen y trabajan legalmente en España.

En definitiva, la fórmula que introdujo la LO 1/2015, de 30 de marzo que permite acumular la expulsión a la ejecución parcial de la pena (con independencia de la duración de esta) plantea serios riesgos de inconstitucionalidad que el legislador ha tratado de contrarrestar a través de la excepción que se contempla en el primer párrafo del art. 89.4 CP, analizada supra. Con todo, ello depende de que la expulsión resulte «desproporcionada» y en la medida en que este término al que se refiere este precepto es indeterminado, la vigente regulación genera inseguridad jurídica y no ofrece una solución satisfactoria al problema.

B.3. Ámbito de aplicación

B.3.1. Ciudadanos extranjeros

Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, la expulsión se ejecuta, teniendo en cuenta las excepciones anteriormente analizadas, en lugar de la pena de prisión impuesta a los ciudadanos extranjeros en los casos y con las particularidades que seguidamente se explican.

Es decir, que los sujetos destinatarios de esta medida son los ciudadanos extranjeros con independencia de la legalidad o ilegalidad de su situación en España. Con esta modificación, la reforma del 2015 se desmarca de todos los regímenes anteriores a su entrada en vigor, que siempre tuvieron como destinatarios de la expulsión a los extranjeros que no residieran legalmente en España. Algo que el sistema vigente solo mantiene cuando la expulsión se impone en sustitución de una medida de seguridad (ver art. 96.3.2 CP).

Quedan fuera de la aplicación del vigente sistema de sustitución los ciudadanos extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de los delitos contra los derechos de los trabajadores regulados por los arts. 312, 313 y 318 bis CP (ver art. 89.9 CP).

B.3.2. Penas de prisión

La expulsión se impone en sustitución de las penas de prisión y, a este respecto, se pueden diferenciar dos posibilidades:

i) Las penas de prisión de más de 1 año y no superiores a 5 años impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español (art. 89.1 CP).

Antes de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a ciudadanos extranjeros que residieran ilegalmente en España debían, con carácter general, sustituirse por su expulsión del territorio nacional. Esto significa que la reforma de 2015 deja fuera del régimen las penas de prisión inferiores al año, lo cual se ha de valorar positivamente teniendo en cuenta que la expulsión en estos casos, dada la escasa gravedad de la pena impuesta, puede resultar de todo punto desproporcionada. Y más si se impone a ciudadanos extranjeros que residan legalmente en España.

Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional (ver art. 89.1 CP). Esta excepción fue introducida por la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, y genera, entre otros problemas, inseguridad jurídica, como seguidamente se demuestra.

 Ej. 33.14: Montgomery C., ciudadano norteamericano que reside legalmente en España, es condenado a una pena de 1 año y 6 meses de prisión y a la de dos años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por haber conducido a 91 km/h en un tramo de vía urbana en el que el límite máximo de velocidad era 30 km/h y con una tasa de alcohol en aire espirado de 0,7 miligramos por litro, habiendo puesto en peligro la vida y la integridad de las personas (ver apartados 1 y 2 del art. 379 CP en relación con el art. 380.2 CP).
En este caso las consecuencias penales que los hechos pueden tener para Montgomery C. pueden ser muy distintas y la imposición de una u otra depende, en gran medida, del arbitrio judicial. Podemos diferenciar hasta tres posibles escenarios punitivos:
1ª. Puede ser que el juez entienda que, dado el arraigo de Montgomery C. en España, la expulsión resultedesproporcionada y, en consecuencia, renuncie a la misma (art. 89.4 CP). En tal caso Montgomery C. tendrá que cumplir con la pena de privación del permiso de conducir, pero podrá no ejecutarse la pena de prisión a la que ha sido condenado si se dan los requisitos para que se suspenda, conforme a lo establecido en los arts. 80 y ss. CP. El precepto que permite renunciar a la expulsión en estos casos no establece que la pena de prisión se tenga necesariamente que ejecutar (art. 89.4 CP).
2ª. Puede ocurrir que Montgomery C. sea sin más expulsado del territorio nacional (art. 89.1 CP) con una prohibición de regreso de cinco a diez años.
3ª. Puede que el juez, en atención a los circunstancias previstas en el art. 89.1 CP, acuerde la ejecución de parte de la pena en España, por ejemplo de un año de prisión (no se podría ejecutar una parte de la pena superior a esta duración por el límite que, a estos efectos, establece el art. 89.1 CP), que Montgomery C. tendría que cumplir en un centro penitenciario español El legislador establece que, en tal caso, el juez podrá ordenar «la ejecución» de parte de la pena por lo que no cabe suspender la misma por mucho que ello fuera posible conforme al régimen general previsto en los arts. 80 y ss. CP. Cumplida esa parte de la pena o una vez que Montgomery C. accediese al tercer grado o la libertad condicional, Montgomery C. tendría que ser expulsado del territorio nacional con la prohibición de regreso por tiempo de cinco a diez años.

ii) Pena o penas de prisión cuya suma supere los 5 años. El juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena en España en la medida en que ello resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En caso de ejecución parcial se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Este régimen, fruto de la citada reforma de 2015, genera igualmente inseguridad jurídica.

 Ej. 33.15: Supongamos que Montgomery C., es condenado como autor de una tentativa de homicidio del art. 138.1 CP a la pena principal de 6 años y 6 meses de prisión. Igual que sucedía en el Ej. 33.14, las consecuencias para Montgomery pueden ser muy distintas y, a este respecto, podemos diferenciar tres posibles escenarios punitivos:
1ª. Puede ser que el juez entienda que, dado el arraigo de Montgomery C. en España, la expulsión resulte desproporcionada y, en consecuencia, renuncie a la misma (art. 89.4 CP). En tal caso, Montgomery C. cumpliría la pena de prisión conforme a las reglas generales ya estudiadas (ver supra lección 29 y las reglas analizadas en apartados anteriores de la presente lección sobre el acceso a la libertad condicional).
2ª. Puede ocurrir que Montgomery C. sea, sin más, expulsado del territorio nacional (art. 89.1 CP) con prohibición de regreso de cinco a diez años.
3ª. Puede ocurrir que el juez considere necesario para restablecer la confianza en el orden jurídico y en la vigencia de la norma infringida por el delito, que Montgomery C. cumpla todo o parte de la pena en España y, en caso de que decida que cumpla parte, que, una vez cumplida la misma o una vez hubiese accedido Montgomery C. al tercer grado o a la libertad condicional, fuese expulsado del territorio nacional.

B.4. Contenido de la expulsión

De acuerdo con lo establecido en el art. 89.5 CP, el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde su fecha de expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

Antes de la LO 1/2010, de 22 de junio, el plazo de prohibición de entrada era en todo caso de diez años sin que el mismo se pudiese reducir por ninguna circunstancia lo cual suponía, en muchos casos, una quiebra del principio de igualdad y de proporcionalidad. Este cambio que introdujo la citada reforma de 2010 permite una graduación del periodo de expulsión, si bien no es del todo coherente con las previsiones de la Ley de extranjería, tras la reforma introducida por LO 2/2009, de 11 de diciembre, que impone un plazo máximo ordinario de cinco años, y de diez cuando el extranjero «suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública».

Por otro lado, la expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España (art. 89.6 CP).

B.5. Consecuencias del incumplimiento de la prohibición de regreso

Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, en atención al tiempo trascurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento (art. 89.7 CP).

El régimen vigente en materia del efecto del incumplimiento de la prohibición de regreso es fruto de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo que, a este respecto, supone una mejora en comparación con la regulación anterior. La normativa derogada imponía, como consecuencia del quebranto de la prohibición de regreso para todos los casos, el cumplimiento íntegro de las penas sustituidas, es decir, con independencia del tiempo que hubiese trascurrido y las circunstancias concretas en que se hubiese producido dicho quebrantamiento. Ello podía suponer una vulneración del principio de igualdad y de proporcionalidad que el régimen actual trata de corregir. No obstante, en este contexto la referencia a las necesidades de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, resulta problemática por las razones apuntadas.

En caso de que el penado sea sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad (ver último párrafo del art. 89.7 CP).

B.6. El régimen de internamiento cautelar

Según el primer párrafo del art. 89.8 CP, cuando al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos descritos, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

B.7. Imposibilidad de llevarse a cabo la expulsión acordada

El último párrafo del art. 89.8 CP dispone que en todo caso, si acordada la expulsión esta no pudiera llevarse a efecto, se procederá ala ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma en los términos de los arts. 80 a 87 CP.

La imposibilidad de llevar a cabo la expulsión se produce a veces por no ser posible determinar la nacionalidad del penado.