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A. CONCEPTO

Las consecuencias accesorias son una serie de privaciones de bienes y derechos que, como regla general, acompañan a la pena o condena impuesta por la comisión de una infracción penal y que pueden consistir en:

  1. El decomiso o la incautación por parte de la autoridad pública de los efectos derivados del delito, de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del mismo (arts. 127 a 127 octies y 128 CP).
  2. Medidas que afectan a las empresas, organizaciones, grupos o cualquier entidad o agrupación de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no puedan considerarse comprendidas en el art. 31 bis CP, siempre que el delito se haya cometido en el seno, con la colaboración, a través o por medio de las mismas (art. 129 CP).
  3. La toma de muestras biológicas del condenado por determinados delitos, siempre que se den determinadas circunstancias, para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial (art. 129 bis CP).

B. NATURALEZA JURÍDICA

B.1. Naturaleza jurídica del decomiso o comiso

La opinión mayoritaria sigue considerando el decomiso como una privación de bienes o derechos ligada a la comisión de un hecho constitutivo de delito que, por sus peculiaridades, no termina de identificarse plenamente con ninguna de las consecuencias penales asociadas a la infracción penal, previamente analizadas. Se puede afirmar, por tanto, que el decomiso tiene una naturaleza mixta o sui generis respecto de la que se pueden hacer las siguientes consideraciones:

  1. Aspectos del decomiso propios de la sanción penal:
    • Como regla general exige para su imposición la previa comisión de una infracción penal. Ello es indiscutible en los casos en que aparece ligado a la pena o penas impuestas por la comisión de delitos, lo que implica la realización de un hecho típico, antijurídico, culpable y punible (ver arts.2. 127.1 CP).
    • El comiso consiste, como ya se apuntó, en privaciones de bienes previstas por el Código penal y ligadas a la comisión de un hecho descrito como delito. Muchos consideran que tales circunstancias revelan su naturaleza sancionadora similar a la de otras consecuencias de la infracción penal como las penas (ver, entre otras, la SSTS 1528/2002, de 20 de octubre, y 867/2002, de 29 de julio).
    • El comiso se orienta, como se verá en el estudio de su fundamento, a fines preventivo especiales y preventivo generales en sentido similar a las penas.
    • Para algunos la naturaleza penal del comiso explica que el mismo esté sujeto al sistema de garantías que rige para las penas y las medidas de seguridad. Se considera que, a este respecto, el principio de legalidad junto con las garantías inherentes al mismo debe desplegar toda su eficacia.
  2. Características del decomiso impropias de las penas, de las medidas de seguridad y de la responsabilidad civil ex delicto:
    • Se diferencia de las penas en que puede afectar a personas distintas de las que resulten penalmente responsables de la infracción penal (ver art. 127 quater CP) y en que puede aplicarse sin necesidad de que se atribuya responsabilidad penal a sujeto alguno ni exista condena (ver art. 127 ter CP).
    • Se diferencia de las medidas de seguridad en que si bien su aplicación requiere, como regla general, la comisión de una infracción penal en el sentido apuntado, la misma no exige la peligrosidad criminal del sujeto que la llevó a cabo.
    • No se trata de una medida reparadora de los daños y perjuicios provocados por el delito pues, en muchos casos, no se aplica con esa finalidad, con independencia de que en ocasiones se oriente a la satisfacción de la responsabilidad civil que se pueda derivar de la infracción penal cometida (art. 127 octies 3 CP).

B.2. La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias del art. 129 CP tras la reforma de 2010

La naturaleza jurídica del decomiso y de las medidas del art. 129 CP ha sido muy discutida por la doctrina y la jurisprudencia con anterioridad a la reforma penal de LO 5/2010, de 22 de junio. La opinión mayoritaria entendía que se trataba de consecuencias de naturaleza penal que presentaban diferencias respecto de las penas,de las medidas de seguridad y de la responsabilidad civil procedente del delito. Se podría decir que, en cierto modo, integraban una cuarta categoría dentro de las consecuencias que se pueden derivar de la infracción penal [Hablamos de «infracción penal» en un sentido laxo puesto que, como ya hemos visto, los hechos atípicos, no antijurídicos o no culpables que no constituyen infracción penal en sentido estricto, pueden generar, no obstante, responsabilidad civil.].

No obstante, tras la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, este planteamiento es predicable solo respecto del decomiso, regulado en los arts. 127 a 127 octies y 128 CP. Y es que el referido cambio legislativo introdujo novedades que afectan de manera directa a la consideración que se debe otorgar a partir del mismo a las consecuencias accesorias del art. 129 CP aplicables a las entidades que carecen de personalidad jurídica.

La reforma de 2010 hizo por primera vez posible que las personas jurídicas puedan ser responsables penales directas de los delitos cometidos en las circunstancias y por los sujetos a los que se refieren los arts. 31 bis y ss. CP. En consonancia con esta novedad legislativa, se introduce el art. 33.7 CP que recoge las penas aplicables a las personas jurídicas (ver infra lección 38).

El legislador de 2010 quiso que la mayor parte de dichas penas se puedan imponer a las entidades que carecen de personalidad jurídica cuando en su seno o a través de las mismas, se llevan a cabo infracciones penales. El problema es que el legislador considera que tales entidades, a diferencia de las personas jurídicas del art. 31 bis CP, no pueden resultar penalmente responsables por carecer de personalidad jurídica. Por tanto, no se les pueden aplicar directamente las penas del art. 33.7 CP. Es por ello que el art. 129 CP recoge gran parte de dichas penas como consecuencias accesorias anudadas a la pena impuesta a la persona física penalmente responsable de los delitos cometidos en el seno o a través de estas entidades sin personalidad jurídica.

La diferencia entre las consecuencias accesorias del art. 129 CP y las penas del art. 33.7 CP se reduce a los sujetos que pueden resultar destinatarios de unas y otras porque ambas tienen el mismo contenido. Lo que sucede es que su aplicación a las entidades sin personalidad jurídica del art. 129 CP solo puede tener lugar como consecuencia accesoria anudada a la condena de la persona física que haya cometido el delito en su seno o a través de las mismas. Sin embargo, las penas del art. 33.7 CP pueden aplicarse a las personas jurídicas por los delitos cometidos en su seno o a través de las mismas sin necesidad de que la persona física que haya podido cometer tales hechos resulte, si quiera, individualizada (ver art. 31 ter 1 CP).

En conclusión, la naturaleza, el contenido y fundamento de las consecuencias accesorias del art. 129 CP coincide, por tanto, con el de las penas del art. 33.7 CP que se orientan principalmente a la prevención especial negativa, aunque también provocan efectos preventivo generales negativos. El estudio de estas sanciones, como penas aplicables a las personas jurídicas que resulten penalmente responsables, se lleva a cabo infra en la lección 38 del presente Curso.

C. FUNDAMENTO DEL DECOMISO Y DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DEL ART. 129 CP

Ya hemos adelantado que tanto el decomiso como el resto de consecuencias accesorias del art. 129 CP se orientan principalmente a la prevención especial y a la prevención general negativas. Tal planteamiento se explica sobre la base de las siguientes consideraciones.

C.1. La orientación preventivo especial negativa

El decomiso puede consistir en la privación de bienes, medios o instrumentos de los que se puede predicar una peligrosidad criminal objetiva en tanto en cuanto han servido para la comisión de la infracción penal y pueden resultar por eso idóneos para su futura repetición. Lo mismo se puede decir de las entidades carentes de personalidad jurídica que se ven afectadas por las consecuencias el art. 129 CP, teniendo en cuenta que la comisión de la infracción penal ha tenido lugar en el seno, con la colaboración, a través o por medio de las mismas.

En conclusión, tanto el comiso como las consecuencias del art. 129 CP, en la medida en que pueden tener por objeto bienes o entidades que hicieron posible o facilitaron la comisión de la infracción penal (a las cuales se les puede prohibir que realicen cualquier tipo de actividad en virtud de las referidas consecuencias), tratan de evitar o al menos de dificultar la reiteración delictiva futura. En este sentido se orientan a la prevención especial negativa.

C.2. La orientación preventivo general negativa

El decomiso puede implicar también la pérdida de las ganancias provenientes del delito. En este sentido, al privar de la ventaja económica o patrimonial que se pueda derivar de la actividad delictiva, resulta idóneo para disuadir de su comisión a los sujetos que pretendan llevarla a cabo.

Por su parte, las medidas que se pueden aplicar a las entidades carentes de personalidad jurídica que hayan hecho posible o facilitado la comisión de la infracción penal van, como se verá más adelante (ver infra lección 38), desde la suspensión de sus actividades hasta la intervención judicial o la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea licita. El conjunto de sanciones o prohibiciones en cuanto anunciadas por la ley penal y ligadas como desventajas a la comisión del hecho delictivo, son susceptibles de ejercer un efecto disuasorio respecto de la comisión del mismo por parte de los sujetos que quieran perpetrarlo.

D. RÉGIMEN DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

D.1. El decomiso

D.1.1. Concepto

Como se desprende de lo ya explicado, el decomiso consiste en la incautación o pérdida de los efectos que provengan de la infracción penal, de los medios que se hayan empleado para cometerla, así como de las ganancias que haya generado la misma. Se priva, por tanto, al titular o detentador del bien, del medio o ganancia que se adjudica al Estado para que el mismo les dé el destino que determine la ley.

Se trata de una institución con largo arraigo en la tradición jurídico penal española que han recogido los distintos Códigos penales que se han sucedido desde 1822. En la mayoría de estos textos legales el decomiso aparecía como pena accesoria. Por su parte, el vigente Código penal desde su aprobación en 1995 lo regula como consecuencia accesoria ligada, por lo general, a la pena impuesta.

El decomiso aparece regulado con carácter general por los arts. 127 a 127 octies y 128 CP. De acuerdo con la Circular FGE 1/2005, tales normas generales resultan también de aplicación a los supuestos de comiso previstos en la Parte especial del Código penal (arts. 301.5, 319.3, 362 sexies, 374 y 385 bis CP, previstos, respectivamente, para delitos de receptación y blanqueo de capitales, delitos sobre la ordenación del territorio y urbanismo, delitos contra la salud pública y contra la seguridad vial) y en las leyes especiales (art. 5 LO 12/95, de 12 de febrero, de Represión contra el Contrabando). No obstante, en caso de contradicción entre las normas generales y las normas especiales, serán de aplicación estas últimas, en virtud de la regla 1a del art. 8 CP.

D.1.2. Requisitos y principios que rigen su aplicación

Se diferencian los siguientes:

1º. Comisión de una infracción penal. A este respecto se pueden distinguir dos posibilidades:

  1. Que el decomiso se aplique como consecuencia de imposición obligatoria ligada a la pena impuesta por delito doloso. Como regla general el decomiso aparece como consecuencia obligatoria anudada a la pena impuesta por delito doloso (ver art. 127.1 CP). Además, la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo la aplicación potestativa del comiso cuando se comete un delito imprudente que tenga prevista una pena privativa de libertad superior al año (ver art. 127.2 CP).

    Esta modificación es fruto de la necesidad de adaptar el Derecho penal español a la normativa de la Unión Europea.

    En este sentido, la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, obliga a que sea posible acordar el decomiso en casos de infracción penal imprudente cuando la misma esté castigada con pena privativa de libertad superior al año. Algunos entienden que esta modificación resulta de especial importancia como medida a adoptar en casos de delito de blanqueo imprudente del art. 301.3 CP dado que, antes del referido cambio legislativo, no era posible decomisar las ganancias trasformadas procedentes de este tipo de infracción. Con todo, se advierte que el decomiso en los delitos imprudentes se puede acordar de forma potestativa por parte del juez o tribunal a diferencia de lo previsto para los delitos dolosos.

  2. Que, de acuerdo con el art. 127 ter CP, el decomiso se acuerde aunque no medie sentencia condenatoria pero siempre que se haya acreditado la existencia de una situación patrimonial ilícita en el marco de un proceso contradictorio, y la persona formalmente acusada o imputada con relación a la que existan indicios racionales de criminalidad, se encuentre en algunas de las siguientes situaciones:
    • Haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que los hechos puedan prescribir.
    • Se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos se puedan enjuiciar en un plazo razonable.
    • No se le imponga pena por estar exento de responsabilidad penal o por haberse extinguido esta.

Que se pueda imponer el decomiso en casos en que la responsabilidad se haya extinguido no contradice necesariamente el planteamiento según el cual la comisión de una infracción penal es, como regla general, presupuesto necesario para la imposición de las consecuencias accesorias. Ello porque, en teoría, para que la responsabilidad. penal se extinga antes tuvo que existir y la misma solo puede hallar su origen en la comisión del hecho típico, antijurídico, culpable y punible. No obstante y como habrá ocasión de comprobar (ver infra lección 36), algunas de las causas de extinción de la responsabilidad penal recogidas por el Código penal no implican la existencia previa de responsabilidad penal en el sentido apuntado. Por otro lado, el art. 127 ter CP permite aplicar el decomiso en casos en que la persona ha quedado exenta de responsabilidad penal y dicho precepto no especifica qué razones pueden haber motivado esa exención de responsabilidad penal. La misma podrá proceder, por tanto, de cualquiera de las causas previstas en el art. 20 CP o del error invencible de tipo o de prohibición que regula el art. 14 CP. Ello significa que el decomiso, en teoría, se podrá aplicar en casos de concurrencia de causas de justificación que excluyen la antijuridicidad del comportamiento (arts. 20.4, 20.5 y 20.7 CP), en supuestos en que se aprecien causas que excluyan la culpabilidad del mismo (arts. 14.3, 20.1, 20.2, 20.3 y 20.6 CP) y en casos de atipicidad por la inexistencia de dolo e imprudencia (art. 14.1 CP). De ello se desprende que el decomiso exigirá al menos y en todo caso, la existencia de la parte objetiva del tipo de injusto y, en este sentido, presenta cierto paralelismo con presupuesto mínimo de la responsabilidad civil ex delicto que se analizó supra (ver art. 118.2 CP). A este respecto, el legislador, en el preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, considera que el decomiso ampliado, que será objeto de posterior análisis, tiene una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a figuras como el enriquecimiento injusto.

2º. La imposición del decomiso está presidida por el principio de proporcionalidad. En este sentido, el art. 128 CP establece que cuando los efectos e instrumentos que pueden ser objeto de decomiso «sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente».

Se entiende que la sentencia que imponga el decomiso debe razonar adecuadamente su necesidad y extensión (ver, entre otras, SSTS 301/1997, de 11 de marzo, y 398/1999, de 11 de marzo).

3º. Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, y a fin de garantizar la efectividad del decomiso, el objeto del mismo podrá ser objeto de aprehensión o embargo y puesto en depósito de la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias (art. 127 octies 1 CP).

D.1.3. Objeto del comiso
a) Regla general: el decomiso directo

Tal y como establece el art. 127.1 CP, el comiso puede recaer sobre los efectos que provengan del delito cometido, sobre los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como sobre las ganancias provenientes de los mismos, cualesquiera que sean las trasformaciones que hubiesen podido experimentar.

Por efectos se entienden los objetos o bienes que hayan sido generados inmediatamente por la infracción penal.

 Ej. 35.16: En un delito de falsificación de moneda, el efecto sería la moneda falsificada; en el delito de tráfico de drogas, el efecto vendría constituido por el dinero directamente obtenido de la venta.

Los bienes, medios o instrumentos con que se haya ejecutado o preparado el delito se identifican con los objetos utilizados con esa finalidad.

 Ej. 35.17: En el delito de falsificación de moneda los medios o instrumentos serían la tinta y las máquinas empleadas para fabricar el dinero falso; en un delito contra la seguridad vial, el medio instrumento sería el vehículo con el que se llevó a cabo la infracción —art. 385 bis CP—.

Por ganancias se entienden los bienes o beneficios económicos que se hayan obtenido mediatamente por el delito cualquiera que sean las trasformaciones que hayan podido experimentar.

 Ej. 35.18: Los bienes adquiridos con el dinero obtenido con la venta de drogas.
b) Decomiso por sustitución (arts. 127.1 y 127 septies CP)

Cuando la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, por la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el juez o tribunal deberá o podrá (ver, respectivamente, los art. 127.1 y 127 septies CP), acordar del decomiso de otros bienes (aunque sean de origen lícito), que pertenezcan a los responsables criminales del hecho por un valor equivalente al de la parte no ejecutada del decomiso inicialmente acordado. Del mismo modo se procederá cuando el decomiso se haya hecho efectivo pero el valor de los bienes, efectos o ganancias objeto del mismo sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición.

El denominado «decomiso del valor equivalente» o «decomiso del valor por sustitución» se incorporó por primera vez al ordenamiento penal en 1995 en el momento de aprobación del vigente Código penal. De esta manera se introdujeron propuestas planteadas en sedes internacionales que resultan ajenas a la tradición jurídica española, como las expuestas por las Convenciones de las Naciones Unidas de Drogas en 1988, y de Delincuencia Organizada en 2000. Es de destacar que, tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, no está clara la naturaleza obligatoria o potestativa del decomiso por sustitución si se dan las circunstancias a las que se acaba de hacer referencia. En este sentido, el art. 127.1 CP se decanta por la primera posibilidad y el art. 127 septies lo hace por la segunda. Esta falta de coherencia es de todo punto inconveniente para la seguridad jurídica.

c) Decomiso ampliado

El objeto de decomiso fue ampliado por la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, en respuesta a la necesidad de adaptar el Derecho penal español al de la Unión Europea. En este sentido, la Decisión marco 2005/212/JAI, anteriormente mencionada, impone, entre otras, la obligación a los Estados miembros de ampliar el decomiso a los bienes de las personas condenadas por determinadas infracciones penales enumeradas en la misma Decisión marco, entre las que se menciona el terrorismo. El legislador español de 2010 fue más allá en el cumplimiento de los compromisos asumidos dado que además de los de terrorismo incluyó a todos los delitos, con independencia de su naturaleza, que se cometieran en el seno de una organización o grupo criminal o terrorista.

La LO 1/2015, de 30 de marzo, continúa esta línea de ampliación del objeto del decomiso aumentando su ámbito y dotándola de una regulación más precisa. Todo ello tomando en consideración la Directiva europea 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea. La característica esencial de este decomiso ampliado, presente desde la regulación de 2010, consiste en que el mismo tiene por objeto bienes, efectos y ganancias que se presumen provenientes de una actividad delictiva cuya existencia no ha sido confirmada en modo alguno por un fallo condenatorio. No existe, por tanto, prueba plena que vincule causalmente la actividad ilícita en cuestión y el objeto del decomiso. La presunción de su procedencia ilícita se basa en indicios objetivos fundados establecidos por la ley desde la LO 1/2015, de 30 de marzo, (ver art. 127 bis 2 CP) y se puede enervar [debilitar la fuerza de las razones o argumentos] siempre que se acredite su origen licito.

Ya desde 2010 se consideró que este tipo de previsiones eran contrarias al principio de presunción de inocencia consagrado por el art. 24.2 CE, toda vez que la procedencia ilícita de los bienes se basa en meros indicios, sin que las mejoras técnicas introducidas por la LO 1/2015, de 30 de marzo, supongan un cambio sustancial al respecto. No obstante, el Legislador de 2015 ha querido responder a estas objeciones poniendo de manifiesto, en el preámbulo de la referida ley, que este decomiso ampliado «no tiene una naturaleza propiamente penal, pues no tiene como fundamento la imposición de una sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino que es más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal, pues dado que el decomiso se limita al enriquecimiento (ilícito) real del beneficiado por la comisión de un delito, ello no pone de manifiesto que se trate de un régimen de sanción».

Así las cosas, el decomiso ampliado puede recaer sobre:

i) Bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los delitos mencionados en los apartados del a) al r) del art. 127 bis CP. Se advierte una más que notable ampliación respecto de los delitos afectados por la regulación del decomiso ampliado de la reforma de 2010.

Así el decomiso ampliado afecta a los condenados por delitos de trata de seres humanos, delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años, delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del articulo 197 CP y articulo 264 CP, delitos contra el patrimonio y contra el orden socio económico, en los supuestos de continuidad delictiva y reincidencia, delitos relativos a las insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual o industrial, delitos de corrupción en los negocios, delitos de receptación del apartado 2 del articulo 298 CP, delitos de blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311 a 313 CP, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373 CP, delitos de falsificación de moneda, delitos de cohecho, delitos de malversación, delitos de terrorismo y delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. Esta ampliación del elenco de delitos que pueden dar lugar al decomiso ampliado responde al hecho de que se trata de infracciones de las que se pueden derivar grandes beneficios económicos, según ha manifestado el legislador en el preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo.

En estos casos se puede proceder al decomiso ampliado aun cuando se den las circunstancias del art. 127 ter CP analizado supra.

ii) Bienes, efectos y ganancias descritos en el apartado anterior además de los que se refiere el art. 127.1 CP, que hayan sido trasferidos a terceras personas, siempre que se den los requisitos que, al efecto, establece el art. 127 quater CP.

iii) Bienes efectos y ganancias provenientes de la actividad delictiva previa del condenado cuando se cumplan los requisitos que establece el art. 127 quinquies CP.

Esta modificación, fruto de la LO 1/2015, de 30 de marzo, vino a respaldar una práctica jurisprudencial previa del Tribunal Supremo. Este alto tribunal admitía, tras Acuerdo de Pleno de 5 de octubre de 1998, el decomiso de bienes que procedieran de otras actividades anteriores al hecho delictivo enjuiciado, en casos de tráfico de drogas y en relación con el art. 374 CP. En los casos de delito de blanqueo el Tribunal Supremo se pronunció en consonancia con el referido Acuerdo (ver, entre otras, la STS 1142/2005, de 20 de septiembre). Por su parte la STS 51/2009, de 27 de enero, extendió esta interpretación a cualquier delito.

D.1.4. Destino de los objetos decomisados

El apartado 3º del art. 127 octies CP establece que los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente.

La venta de bienes decomisados de lícito comercio se llevará a cabo mediante pública subasta de acuerdo con lo establecido en los arts. 643 y ss. LEC. Por su parte, el art. 374 CP describe el procedimiento de destrucción de la droga decomisada como efecto de los delitos contra la salud pública de los arts. 368 a 372 CP.

D.2. Consecuencias accesorias aplicables a entidades sin personalidad jurídica

Explicada ya la naturaleza y el fundamento de las consecuencias accesorias del art. 129 CP aplicables a entidades sin personalidad jurídica tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, se procede a analizar ahora los presupuestos y principios que rigen su aplicación. A tal efecto, habrá que distinguir si dichas consecuencias se aplican anudadas a la pena impuesta a la persona física responsable de la infracción penal en el correspondiente fallo condenatorio o si las mismas se acuerdan como medidas cautelares por parte del juez instructor.

El contenido de estas consecuencias, al ser idéntico al de las penas aplicables a las personas jurídicas, se analiza infra en la lección 38 de la presente obra dedicada al estudio de la responsabilidad penal de las mismas.

D.2.1. Las consecuencias accesorias acordadas en sentencia condenatoria

El art. 129.1 CP permite al juez o tribunal acordar la imposición de una o varias de las consecuencias con el contenido descrito en los apartados c) a g) del art. 33.7 CP así como la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita, a las empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el art. 31 bis CP.

A tal efecto se tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

1º. Comisión de un delito en el seno, con la colaboración, a través o por medio de tales entidades (art. 129.1 CP).

2º. Que el Código penal prevea expresamente la aplicación de estas consecuencias a las referidas entidades o que se trate de delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas (art. 129.2 CP).

3º. La imposición de estas consecuencias se prevé como potestativa por parte del juez o tribunal. Ello exige que el fallo condenatorio motive la necesidad de su imposición, lo cual se establece expresamente en el art. 129.1 CP. Por otro lado, la opinión mayoritaria entiende que aunque el referido precepto no lo señale de manera específica, la imposición de estas consecuencias debe estar presidida por el principio de proporcionalidad, así como quedar sujeta a los principios acusatorio, de inmediación y contradicción.

Algunos entienden que, por analogía con la regulación en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, el juez o tribunal, al decidir sobre el tipo de consecuencia del art. 129 CP a aplicar así como su duración, podrá tener en cuenta circunstancias tales como el pronóstico de peligrosidad instrumental futuro de la entidad en atención a las circunstancias en que se haya llevado a cabo el hecho, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal aplicables a las personas jurídicas que aparecen previstas en el art. 31 quater CP.

4º. Las consecuencias descritas se podrán imponer como accesorias a la pena que corresponda al autor del delito (último inciso del art. 129.1 CP). Este último requisito se debe interpretar en conexión con el primero al que se hizo alusión arriba, que se refiere a la comisión previa de un delito.

Si nos atenemos al tenor literal del art. 129.1 CP debemos concluir considerando que las consecuencias accesorias aplicables a las entidades sin personalidad jurídica exigen la comisión de un delito por parte de una persona física que ha debido ser condenada por ello, puesto que tales consecuencias solo se pueden imponer como accesorias a la pena que le corresponda a la misma. No obstante, esta interpretación que, insistimos, se ajusta escrupulosamente a la letra de la ley, no se corresponde con las reglas que rigen la imposición de otras consecuencias accesorias como el decomiso, dado que el mismo se puede acordar sin necesidad de que una persona física resulte penalmente responsable del hecho que motiva su aplicación (ver art. 127 ter CP).

Además, la referida exégesis se aleja en exceso de los criterios de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas tras la reforma de 2010. En este sentido, la responsabilidad penal de las personas jurídicas puede ser directa e independiente de la de la persona física que opere en su seno que, a tal efecto, no tiene que resultar siquiera individualizada (ver art. 31 ter CP).

Con todo, no cabe una plena asimilación de los presupuestos de aplicación de las consecuencias accesorias aplicables a las entidades sin personalidad jurídica y las penas aplicables a las personas jurídicas penalmente responsables. Se trata de sujetos distintos, como se puso de manifiesto supra, o al menos así los concibe el legislador cuando ha decidido que las entidades sin personalidad jurídica no pueden ser destinatarias de penas sino de consecuencias accesorias, por mucho que estas tengan idéntico contenido que aquellas, tras la reforma de 2010. Por todo ello se entiende que la interpretación literal del art. 129.1 CP, que exige la imposición de pena a la persona física por el delito cometido en el seno o a través de la entidad sin personalidad jurídica, resulta en cierto modo incongruente con las reglas generales que rigen en materia de consecuencias accesorias como el decomiso y se aleja en exceso de los criterios de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En conclusión, parece adecuado optar por una solución intermedia entre la plena asimilación a los criterios de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas y la exigencia de imposición de pena a la persona física, a fin de determinar los presupuestos de aplicación de las consecuencias accesorias del art. 129 CP. En este sentido y tomando como referencia las reglas del decomiso (ver art. 127 ter CP) debería exigirse como mínimo la realización de la parte objetiva del tipo de injusto por parte de una persona física que resulte a tal efecto debidamente individualizada.

D.2.2. Consecuencias accesorias del art. 129 CP que se pueden acordar como medidas cautelares

El art. 129.3 CP establece que la «clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este articulo y con los limites señalados en el art. 33.7».La imposición de consecuencias accesorias como medidas cautelares exige, como regla general, la concurrencia de una serie de requisitos (ver, entre otros, los arts. 503 y ss. y 589 y ss. LECrim). Entre los mismos podemos destacar los siguientes:

  1. Que exista una atribución del hecho punible a un sujeto determinado a consecuencia de indicios racionales de criminalidad. Dicha atribución podrá presentar distintas formas en función del tipo de procedimiento en el que se acuerde la medida cautelar (de citación como imputado en el Procedimiento Abreviado, o de auto de procesamiento en el Procedimiento Ordinario).
  2. Debe existir un peligro de daño por el retraso en el procedimiento. Es decir, que exista riesgo de que el imputado o procesado aproveche la pendencia del proceso penal para ocultar pruebas o patrimonio, o para fugarse de la justicia.

D.3. La consecuencia accesoria del art. 129 bis CP

Tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, el juez o tribunal puede acordar la toma de muestras biológicas así como la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial, a los condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexuales, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas. Ello siempre que de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva. Únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo.

En caso de que el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su realización, que deberán ser, en todo caso, proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad.

Esta consecuencia accesoria tiene como finalidad incorporar las previsiones del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 y ratificado por España el22 de julio de 2010, así como la jurisprudencia del TEDH.